具有房地產(chǎn)開發(fā)資質的公司將土地開發(fā)權利義務轉讓給無開發(fā)資質企業(yè)或個人的，不影響轉讓合同的效力。實際投資方滿足《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的，有權排除執(zhí)行。

1. 案涉土地系日月公司通過網(wǎng)拍摘牌取得的以其下屬全資子公司綠島公司全權負責開發(fā)的土地。2011年，日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島公司，并簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。之后，綠島公司實際投資開發(fā)并占有案涉土地，但未辦理權屬變更登記。

2. 2013年12月，在日月公司為被執(zhí)行人的金融借款合同糾紛案件中，長沙中院裁定查封日月公司名下的案涉土地使用權。

3. 2015年6月，案外人綠島公司提出執(zhí)行異議，稱案涉土地屬其所有，長沙中院裁定駁回綠島公司異議請求。綠島公司提起案外人執(zhí)行異議之訴。

4. 2015年8月，長沙中院一審認為應以國有土地使用權證確定國有土地使用權人，暫不能認定綠島公司為本院所查封土地的所有權人，判決駁回綠島公司訴訟請求。綠島公司上訴至湖南高院。

5. 2017年11月，湖南高院二審認為，日月公司對涉案土地既不享有物權也不享有債權，綠島公司主張其享有排除強制執(zhí)行的民事權益的理由成立，判決撤銷一審判決，停止對案涉土地的執(zhí)行。日月公司不服，向最高法院申請再審。

6. 2018年10月，最高法院裁定駁回日月公司的再審申請。

首先，日月公司將《成交確認書》權利義務轉讓給綠島明珠公司的行為有效。理由有四：（1）根據(jù)國土部門對綠島公司作出的一系列相關文件，可以認定轉讓成交確認書中權利義務的行為已經(jīng)獲得國土部門的認可；（2）本案中，日月公司并非直接將案涉土地使用權轉讓給綠島公司，不違反行政法規(guī)對于土地轉讓的禁止性規(guī)定；（3）本案不屬于《合同法》第79條規(guī)定的合同性質不得轉讓的情形；（4）國土部門未追究轉讓《成交確認書》權利義務項下的違約責任，不存在轉讓行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，轉讓行為無效的情形。

其次，《國有建設用地使用權出讓合同》有效。日月公司將《成交確認書》中的權利義務轉讓給綠島公司的行為合法有效。因此，《國有建設用地使用權出讓合同》為合同當事人的真實意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，系合法有效的合同。

最后，綠島明珠公司符合《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，有權排除執(zhí)行。首先,綠島公司早在一審法院查封案涉土地之前，就已通過受讓《成交確認書》項下權利義務的方式，與長沙市國土資源局簽訂了合法有效的《國有建設用地使用權出讓合同》；其次，綠島公司已實際占有案涉土地、已足額支付了案涉土地的土地出讓金及相關稅費；最后，綠島公司非因自身原因未辦理過戶登記。

綜上，綠島公司對案涉土地享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。

北京云亭律師事務所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經(jīng)驗。大量辦案同時還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實務書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經(jīng)驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發(fā)，為實踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

一、借名開發(fā)房地產(chǎn)的，實際出資人存在較大的難以確權以及排除強制執(zhí)行的風險。

1. 確權舉證要求高，不動產(chǎn)登記簿記載具有推定的法律效力，也是法定的公示方法。為保護物權穩(wěn)定性，保護交易安全，除非存在登記錯誤或者其他特定情形并且相關權利人能夠舉證證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權的真實權利人，請求確認并排除執(zhí)行的，法院才有可能在執(zhí)行異議之訴中，根據(jù)《物權法司法解釋（一）》第2條規(guī)定，根據(jù)不動產(chǎn)登記簿的記載認可權利主張者是該不動產(chǎn)的真實所有權人，重新認定標的物的真實權屬關系。

2. 法律適用問題多，最高法院有觀點認為，《物權法司法解釋（一）》第2條適用范圍有限，該規(guī)定僅適用于繼承未能及時辦理過戶等極少數(shù)特殊情形，借名開發(fā)房地產(chǎn)不適用該條規(guī)定。不僅如此，我們發(fā)現(xiàn)，申請執(zhí)行人多引用《物權法》第七條、《民法總則》第三條，論證實際投資人借用資質的行為違反了法律和行政法規(guī)的相關規(guī)定，損害公共利益和他人合法權益。借名開發(fā)一方明知其行為違法，依然選擇規(guī)避相關法律及行政法規(guī)的規(guī)定，借用資質對土地進行開發(fā)，對此，借名開發(fā)一方應承擔其所實施的違法行為不受法律保護的風險。

二、本所律師認為：不動產(chǎn)登記簿僅具有相對的證據(jù)效力。人民法院審理確權案件，如果原告舉出的證據(jù)足以證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符，例如買賣合同書、支付價款憑證、委托代購房屋的委托書、與代理人之間的往來函件以及證人證言等，足以證明登記簿的記載是錯誤的、原告才是該不動產(chǎn)的真實所有權人，法院即應根據(jù)原告舉出的證據(jù)確認原告為爭議不動產(chǎn)的真實權利人。法院確認實際投資人為真實權利人的確權判決，也就推翻（否定）了不動產(chǎn)登記簿的證據(jù)效力。在此，唯有人民法院才能否定不動產(chǎn)登記簿的證據(jù)效力。

三、針對借名開發(fā)房地產(chǎn)，本所律師的建議：

1. 訴訟請求方面，由于執(zhí)行異議之訴包括對執(zhí)行過程中實體爭議的審理，實體權利人只有在證明其享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益時才有權排除執(zhí)行。因此，借名開發(fā)房地產(chǎn)的情形下，實際投資人在執(zhí)行異議之訴中請求排除執(zhí)行的，應當同時請求對案涉不動產(chǎn)請求確權。

2. 法律適用方面，從《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十四條、《物權法司法解釋（一）》第2條規(guī)定入手，爭取法院適用上述規(guī)定；同時加強對于案件適用《物權法司法解釋（一）》第2條規(guī)定、《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十五條、《物權法》第七條、《民法總則》第三條的論證，防止案件受上述條文的消極影響，引導法官對于借名開發(fā)行為的法律定性。

3. 委托律師提前介入，控制交易流程風險。由于借名買房的情形下，實際投資人請求確權并排除執(zhí)行的，根據(jù)誰主張誰舉證的一般原則，法院還要求實際投資人承擔較高的舉證證明責任。相應地，這就要求實際投資人在前期借名開發(fā)房地產(chǎn)時，委托專業(yè)律師介入，最大程度保證簽署的各項文件以及整個交易流程合法、合規(guī)且留痕，最大程度防止后續(xù)訴訟過程中陷入被動地位。

4. 對于不動產(chǎn)買受人而言，不動產(chǎn)登記不僅關系到個人重要的財產(chǎn)，還關系到市場交易安全。訂立房屋買賣合同，如果連出賣人是不是該房屋的真實所有權人都不清楚就貿然訂立合同，很可能面臨極大的風險。訂立購房合同時，建議買受人要求出賣人出示產(chǎn)權證、前往不動產(chǎn)登記機構查閱登記簿?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》27條規(guī)定：“權利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產(chǎn)登記資料，不動產(chǎn)登記機構應當提供。”買受人以“利害關系人”身份向登記機構查詢，查明出賣人是登記簿記載的所有權人，就可以放心地簽訂買賣合同。即使后來發(fā)現(xiàn)該登記錯誤（出賣人并不是該房屋的真實權利人），買受人也可以主張自己屬于“善意買受人”，而獲得善意取得制度（《物權法》106條）的保護。

（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務所執(zhí)行業(yè)務部對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務所執(zhí)行業(yè)務部對本文案例裁判觀點的認同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應當援引或參照。）

1. 《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》

第二十四條　對案外人提出的排除執(zhí)行異議，人民法院應當審查下列內容：

（一）案外人是否系權利人；

（二）該權利的合法性與真實性；

（三）該權利能否排除執(zhí)行。

2. 《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》

第五條　設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：

（一）有100萬元以上的注冊資本；

（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。

省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術人員的條件作出高于前款的規(guī)定。

《中國光大銀行股份有限公司長沙分行、湖南日月投資有限公司再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》【（2018）最高法民申2799號】