保全與執(zhí)行 作者：李舒、唐青林、吳志強
編者按
在執(zhí)行程序中，購房者排除人民法院對所購房屋的強制執(zhí)行屬于比較常見的爭議類型。本期，我們梳理了在購買者排除執(zhí)行程序中存在的常見爭議焦點和對應(yīng)的裁判規(guī)則，以幫助讀者學(xué)習(xí)、了解。
裁判要旨
根據(jù)《關(guān)于依法規(guī)?范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》等規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人購買的已辦理預(yù)售登記但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的商品房可以進行預(yù)查封。
案情簡介
一、2012年10月27日，陳亞芬、唐飛林與天元置業(yè)公司簽訂23份商品房買賣合同，并辦理了房屋產(chǎn)權(quán)預(yù)告登記，每套房屋唐飛林、陳亞芬各占50%的份額。2012年12月17日，陳亞芬、唐飛林及其丈夫譚亮（下稱“唐飛林夫婦”）與中國建設(shè)銀行湘潭分行、天元置業(yè)公司簽訂借款合同，借款用于購買位于湘潭市雨湖區(qū)城正街街道韶山東路金色都匯第四層的23間房屋（下稱“案涉房屋”），并以案涉房屋辦理抵押預(yù)告登記。
二、2013年1月27日，陳亞芬、唐飛林與頤而康公司簽訂房屋租賃合同，將案涉房屋租賃給頤而康公司，租期15年。因唐飛林夫婦對第三人湯某負(fù)有債務(wù)且到期未還，湯某按約申請仲裁。在仲裁過程中，湯某申請對唐飛林夫婦名下價值290萬元的財產(chǎn)進行保全。湘潭市岳塘區(qū)法院作出（2014）岳民保字第2114－1號民事裁定，查封了案涉房屋。
三、2014年9月28日，唐飛林夫婦、陳亞芬與湯某簽訂代償債務(wù)協(xié)議，約定：唐飛林夫婦將案涉房屋50%份額轉(zhuǎn)讓給陳亞芬，由陳亞芬代其償還對湯某的欠款及銀行按揭貸款。協(xié)議簽訂后，陳亞芬未按約定向湯某償還債務(wù)，且尚欠銀行貸款本金1615816.39元。
四、2015年1月27日，湘潭仲裁委依湯某申請作出（2014）潭仲裁字第270號裁決書（下稱“270號裁決”），裁決：唐飛林夫婦向湯某支付借款本息共計2714766元。2015年4月3日，湯某向湘潭中院申請強制執(zhí)行270號裁決，湘潭中院受理并立案執(zhí)行。
五、陳亞芬向湘潭中院起訴，請求：判令案涉房屋的產(chǎn)權(quán)全部歸陳亞芬所有，停止對上述房屋50%的產(chǎn)權(quán)進行執(zhí)行，并解除對上述房屋的查封。湘潭中院認(rèn)為，陳亞芬對案涉房屋沒有足以排除執(zhí)行的權(quán)益，故判決：駁回陳亞芬的訴訟請求。
六、陳亞芬不服湘潭中院判決，向湖南高院提起上訴，請求：撤銷一審判決，改判陳亞芬的執(zhí)行異議成立。湖南高院認(rèn)為，湘潭中院對案涉房屋采取預(yù)查封措施并無不當(dāng)，故判決駁回上訴，維持原判。
裁判要點及思路
《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（下稱“《不動產(chǎn)執(zhí)行通知》”）中規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)告登記但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋可以預(yù)查封。
本案中，唐飛林與陳亞芬共同購買的案涉房屋，通過在銀行貸款的方式全額支付了購房款辦理了房屋產(chǎn)權(quán)預(yù)告登記但尚未辦理房屋過戶手續(xù)。唐飛林與陳亞芬購買該房屋后并出租的行為，表明房屋買受人已實際占有、使用該房屋并取得了收益，且購房人又與銀行完成了抵押權(quán)的預(yù)告登記。上述購房人的行為已證明，購房人對房屋在實質(zhì)上具備了物權(quán)的各項權(quán)能和內(nèi)容，可隨時辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，故湖南高院認(rèn)為對該訴爭房屋采取預(yù)查封措施并無不當(dāng)。
實務(wù)要點總結(jié)
北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團隊辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實踐經(jīng)驗。大量辦案同時還總結(jié)辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實務(wù)書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實踐經(jīng)驗。該書系的選題和寫作體例，均以實際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實踐需要出發(fā)，為實踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問題，尋求最直接的解決方案。
一、不動產(chǎn)執(zhí)行通知中規(guī)定預(yù)查封的效力等同于正式查封
房產(chǎn)管理部門依據(jù)法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附裁定書辦理預(yù)查封登記。房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計算。查封不動產(chǎn)的期限不得超過三年，預(yù)查封的期限和效力等同于正式查封。預(yù)查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消失。
二、債權(quán)人申請預(yù)查封所能達(dá)到的法律效果
預(yù)查封，從其適用的情形來看，其查封的對象是被查封人基于有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請求權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)。預(yù)查封的目的是使被查封人保有債權(quán)，以便將來實現(xiàn)債權(quán)，進而取得房屋的所有權(quán)，再從而預(yù)查封轉(zhuǎn)化為正式查封，得以執(zhí)行。因此，一旦該項請求權(quán)被預(yù)查封，合同的雙方當(dāng)事人均應(yīng)維持該合同的效力并積極地履行，債權(quán)人放棄或轉(zhuǎn)讓該項請求權(quán)等處分行為都將導(dǎo)致其喪失該項已經(jīng)被預(yù)查封的請求權(quán)。
三、債務(wù)人未辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋能否因預(yù)查封而被法院拍賣
因預(yù)查封的查封對象不是房屋這一標(biāo)的物本身，而是房屋交付請求權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)。雖然《不動產(chǎn)執(zhí)行通知》中規(guī)定“預(yù)查封的期限和效力等同于正式查封”，但因為房屋產(chǎn)權(quán)尚未核準(zhǔn)登記在被執(zhí)行人名下，所以在處分該標(biāo)的物時，預(yù)查封和正式查封是有區(qū)別的。《民事訴訟法》第二百五十四條規(guī)定，“財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)。被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣被查封、扣押的財產(chǎn)?！薄蹲罡咴宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第一條規(guī)定，“在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)后，人民法院應(yīng)當(dāng)及時進行拍賣、變賣或者采取其他執(zhí)行措施。”查封之后，法院介入并采取強制執(zhí)行措施的對象應(yīng)該是被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)，所以，預(yù)查封期間法院不能拍賣非被執(zhí)行人所有、被法院采取預(yù)查封的房屋。
四、預(yù)查封房屋出租的，租賃合同并不當(dāng)然無效但不得對抗申請執(zhí)行人
預(yù)查封期間，被執(zhí)行人不得擅自處分未登記房屋。根據(jù)最高人民法院（2009）執(zhí)他字第7號批復(fù)，《關(guān)于人民法院能否在執(zhí)行程序中以被執(zhí)行人擅自出租查封房產(chǎn)為由認(rèn)定該租賃合同無效或解除該租賃合同》中規(guī)定，“在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人擅自處分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行為，執(zhí)行法院有權(quán)以裁定形式執(zhí)結(jié)予以處理。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條，被執(zhí)行人擅自處分查封物，與第三人簽訂的租賃合同，并不當(dāng)然無效，只是不得對抗申請執(zhí)行人。第三人依據(jù)租賃合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不應(yīng)當(dāng)在裁定中直接宣布租賃合同無效或解除租賃合同，而僅應(yīng)指出租賃合同不能對抗申請執(zhí)行人?！?nbsp;
五、抵押預(yù)告登記與法院預(yù)查封登記在正式登記條件具備時的司法處理
抵押預(yù)告登記程序登記的并非物權(quán)，而是享有優(yōu)先順位的債權(quán)，故銀行在僅辦理了抵押預(yù)告登記的情況下并不享有優(yōu)先受償權(quán)。在期房取得產(chǎn)權(quán)證書后，抵押預(yù)告登記的權(quán)利人需要向登記部門申請轉(zhuǎn)為正式抵押登記，登記部門應(yīng)根據(jù)權(quán)利人的申請辦理相應(yīng)的轉(zhuǎn)換登記，而非登記機關(guān)主動轉(zhuǎn)為正式抵押登記。但出于公平、效益價值的考慮，抵押預(yù)告登記后，法院對該預(yù)購商品房采取了預(yù)查封措施，在房產(chǎn)具備正式登記條件時，應(yīng)通過一定的制度安排，使在先的抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以優(yōu)先受償。（可詳見延伸閱讀案例五：《唐一與葉輝等民間借貸糾紛執(zhí)行案—抵押預(yù)告登記與法院預(yù)查封登記在正式登記條件具備時的司法處理》【《人民司法·案例》2014年第4期】）
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導(dǎo)性案例，對同類案件的審理和裁判中并無約束力。同時，尤其需要注意的是，司法實踐中，每個案例的細(xì)節(jié)千差萬別，切不可將本文裁判觀點直接援引。北京云亭律師事務(wù)所律師對不同案件裁判文書的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀察的視角，并不意味著北京云亭律師事務(wù)所律師對本文案例裁判觀點的認(rèn)同和支持，也不意味著法院在處理類似案件時，對該等裁判規(guī)則必然應(yīng)當(dāng)援引或參照。）
相關(guān)法律規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》
第二十八條 金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符?合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持:
（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；
（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；
（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》
第十五條 下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封：
（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；
（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；
（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。
《民事訴訟法》
第二百三十四條 執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
《民法典》
第二百零九條第一款 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。
法院判決
以下為法院在判決書“本院認(rèn)為”部分就此問題發(fā)表的意見：
本院認(rèn)為，“房屋預(yù)告登記所涉權(quán)利有一定特殊性，立足于合同債權(quán)又具有一定的物權(quán)權(quán)能，系一種特殊的物權(quán)期待權(quán)。根據(jù)最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》規(guī)定，對于被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或商品房預(yù)告登記的房屋等可以預(yù)查封。本案中唐飛林與陳亞芬共同購買的訴爭房屋，通過在銀行貸款的方式全額支付了購房款并出租，已實際占有使用并取得了收益，且進行了抵押權(quán)的預(yù)告登記，在實質(zhì)上具備了物權(quán)的各項權(quán)能和內(nèi)容，可隨時辦理產(chǎn)權(quán)登記，故本院認(rèn)為對該訴爭房屋采取保全措施并無不當(dāng)。雖然訴爭房屋僅進行了預(yù)告登記，但在執(zhí)行過程中可以通過適當(dāng)?shù)姆绞綄μ骑w林擁有的房屋份額進行處理，實現(xiàn)債權(quán)人利益。陳亞芬雖與唐飛林簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并歸還了部分貸款，但并未足額支付與轉(zhuǎn)讓房屋份額相應(yīng)的對價，也未辦理相應(yīng)登記，且不能證實未辦理變更登記非基于自身原因所致，不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定的執(zhí)行異議成立條件。故陳亞芬要求確認(rèn)其對訴爭房屋的所有權(quán)并判令停止執(zhí)行的上訴請求不能成立。同時，因為預(yù)告登記的權(quán)利人僅為唐飛林一人，根據(jù)物權(quán)登記的公示公信原則，法院對訴爭房屋進行預(yù)查封時未通知共有人陳亞芬不構(gòu)成程序違法。陳亞芬對訴爭房屋雖有50%的產(chǎn)權(quán)，但尚不足以構(gòu)成排除執(zhí)行的法定條件。陳亞芬的權(quán)利可在執(zhí)行過程中通過法定方式予以保護。綜上，陳亞芬的上訴理由不能成立，本院不予支持，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持?！?nbsp;
案件來源
湖南省高級人民法院：《陳亞芬與湯琴芬、湯孝枝等二審民事判決書》【（2016）湘民終621號】
延伸閱讀
因為執(zhí)行措施僅能針對被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)，而未辦理登記的房屋，因物權(quán)設(shè)立、變更采用登記生效要件，購房人還未取得該房屋的所有權(quán)，所以我國法律規(guī)定預(yù)查封制度。以下是我們寫作中檢索到的關(guān)于預(yù)查封判例的相關(guān)裁判觀點及法律規(guī)定，以供讀者參考。
1、被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對可以分割的土地使用權(quán)，按照繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封
本院認(rèn)為，“人民法院執(zhí)行案件過程中，依照有關(guān)規(guī)定，被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對可以分割的土地使用權(quán)，按照繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封。對不可分割的土地使用權(quán)，可以全部進行預(yù)查封。被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人繳納的按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)退還的土地出讓金交由人民法院處理，預(yù)查封自動解除。本案中，被執(zhí)行人湯存能在向裕安區(qū)國土局競買土地使用權(quán)后，未按合同約定足額繳納土地出讓金，涉案土地未能辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，該土地使用權(quán)出讓合同尚無證據(jù)證明已經(jīng)解除，且朗源公司正向法院起訴裕安區(qū)國土局，請求確認(rèn)其系涉案土地使用權(quán)人。綜上，安徽省合肥市中級人民法院（2014）合執(zhí)異字第19號執(zhí)行裁定認(rèn)定事實不清。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第八條、第九條之規(guī)定，裁定：撤銷安徽省合肥市中級人民法院（2014）合執(zhí)異字第19號執(zhí)行裁定，發(fā)回重新審查。”
本院認(rèn)為，“本案爭議焦點為原審認(rèn)定上訴人對涉案房產(chǎn)不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益是否正確。上訴人與原審第三人簽訂的離婚協(xié)議書明確約定‘夫妻共有房產(chǎn)兩處，分別位于廈門市思明區(qū)鳳嶼路374號401室和聊城市水城華府7號樓2單元1103室，兩處房產(chǎn)及室內(nèi)生活用品全部歸女方所有，現(xiàn)金65000元歸男方所有，其他財產(chǎn)無糾紛’，涉案房產(chǎn)登記備案在原審第三人洪清標(biāo)名下，并未登記備案在上訴人吳美宏名下，故，原審認(rèn)定上訴人吳美宏對涉案房產(chǎn)不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，并無不當(dāng)。退一步講，即便涉案房產(chǎn)屬于上訴人吳美宏與原審第三人洪清標(biāo)的共有房產(chǎn)，因原審第三人洪清標(biāo)向被上訴人聯(lián)盛公司提供反擔(dān)保系在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，原審法院執(zhí)行涉案房產(chǎn)用以償還保證債務(wù)，亦無不當(dāng)。上訴人吳美宏與原審第三人洪清標(biāo)均系完全民事行為能力人，婚姻關(guān)系存續(xù)12年，雙方對夫妻共同所有的房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是明知的。上訴人吳美宏在二審?fù)徶兄鲝堧x婚協(xié)議書本來約定涉案房產(chǎn)歸女方所有，離婚協(xié)議書所涉廈門市思明區(qū)鳳嶼路374號401室系筆誤，且該房產(chǎn)系洪清標(biāo)之父所有，不合常理，本院不予采信。綜上所述，原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。
本院認(rèn)為，“《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十六條規(guī)定：‘土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計算。’言下之意，土地、房屋權(quán)屬預(yù)查封期間可以登記到被執(zhí)行人名下。本案，涉訟房屋已進行了商品房預(yù)告登記，法院查封實系預(yù)查封。在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，但并不影響涉訟房屋在預(yù)查封期間登記到張承鵬名下的。故屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司關(guān)于訟爭房屋逾期辦證是由于法院查封凍結(jié)的客觀原因?qū)е?，缺乏依?jù)。屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司與張承鵬之間簽訂委托代為辦理產(chǎn)權(quán)證書的協(xié)議，屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司負(fù)有代為辦理權(quán)屬產(chǎn)權(quán)證書的義務(wù)。涉訟房屋至今未辦理房屋權(quán)屬證書，屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原審對此認(rèn)定正確。綜上所述，屏南縣房地產(chǎn)綜合開發(fā)公司上訴理由不能成立。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，所作判決應(yīng)予維持。依照《中人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。
4、預(yù)查封，從其適用的情形來看，其查封的對象是被查封人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請求權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)，債權(quán)人放棄或轉(zhuǎn)讓該項請求權(quán)等處分行為都將導(dǎo)致其喪失該項已經(jīng)被預(yù)查封的請求權(quán)
本院認(rèn)為，“最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十五、十六、十八條規(guī)定：對于被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋或者被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)的房屋，雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封自動轉(zhuǎn)為正式查封。預(yù)查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的買受人姜玉藍(lán)為諸多案件的被執(zhí)行人，其與馬會公司簽訂的《商品房預(yù)售合同》已辦理了備案手續(xù)，所購的房屋也已由開發(fā)商馬會公司辦理了所有權(quán)初始登記，故揚中市人民法院等法院完全可以預(yù)查封和輪候預(yù)查封。
預(yù)查封，從其適用的情形來看，其查封的對象是被查封人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請求權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)。預(yù)查封的目的就是使被查封人保有這個債權(quán)，以便將來實現(xiàn)這個債權(quán)，取得房屋的所有權(quán)，從而預(yù)查封轉(zhuǎn)化為正式查封，得以執(zhí)行。因此，一旦該項請求權(quán)被預(yù)查封，合同的雙方當(dāng)事人均應(yīng)維持該合同的效力并積極地履行，不得通過行使合同約定的解除權(quán)或通過協(xié)商一致、達(dá)成解除協(xié)議的方式解除合同；債權(quán)人也不得為放棄、轉(zhuǎn)讓該項請求權(quán)等處分行為--因為這都將導(dǎo)致其喪失該項已經(jīng)被預(yù)查封了的請求權(quán)?！?/p>
5、抵押預(yù)告登記程序登記的并非物權(quán)，而是享有優(yōu)先順位的債權(quán)，故銀行在僅辦理了抵押預(yù)告登記的情況下并不享有優(yōu)先受償權(quán)。在期房取得產(chǎn)權(quán)證書后，抵押預(yù)告登記的權(quán)利人需要向登記部門申請轉(zhuǎn)為正式抵押登記，登記部門應(yīng)根據(jù)權(quán)利人的申請辦理相應(yīng)的轉(zhuǎn)換登記，而非登記機關(guān)主動轉(zhuǎn)為正式抵押登記。但出于公平、效益價值的考慮，抵押預(yù)告登記后，法院對該預(yù)購商品房采取了預(yù)查封措施，在房產(chǎn)具備正式登記條件時，應(yīng)通過一定的制度安排，使在先的抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以優(yōu)先受。
“在案件執(zhí)行和異議審查過程中，崇安區(qū)人民法院審委會形成兩種意見：第一種意見認(rèn)為，產(chǎn)監(jiān)處的行為屬擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。理由是：根據(jù)無錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復(fù)，僅辦理抵押預(yù)告登記的房產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)，預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記的權(quán)利人不享有與正式抵押相同的權(quán)利，涉案房產(chǎn)在預(yù)查封時不存在抵押權(quán)，現(xiàn)產(chǎn)監(jiān)處在法院已預(yù)查封的情形下辦理了抵押登記手續(xù)，致使房產(chǎn)被設(shè)定了抵押權(quán)，產(chǎn)監(jiān)處的行為屬擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。
第二種意見認(rèn)為，產(chǎn)監(jiān)處的行為不屬于擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。理由是：葉輝將商品房預(yù)告登記轉(zhuǎn)為房屋轉(zhuǎn)移登記，根據(jù)《房屋登記辦法》第六十八條的規(guī)定，預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記也轉(zhuǎn)為正式的抵押登記，該轉(zhuǎn)換不產(chǎn)生新的權(quán)利，不影響法院查封的效力，產(chǎn)監(jiān)處不存在擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。
2013年9月5日，崇安區(qū)人民法院就此案兩種意見向無錫市中級人民法院請示后，無錫市中級人民法院立案受理。無錫市中級人民法院合議庭于2013年10月28日作出（2013）錫執(zhí)他字第0001號批復(fù)，同意崇安區(qū)人民法院第二種意見，認(rèn)為本案中，法院預(yù)查封的基礎(chǔ)是房產(chǎn)的預(yù)告登記，預(yù)查封之時，法院已經(jīng)可以預(yù)見到今后房產(chǎn)將會產(chǎn)生抵押權(quán)。產(chǎn)監(jiān)處將抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式抵押登記的行為并未設(shè)定新的權(quán)利或權(quán)利負(fù)擔(dān)，不屬于擅自處分法院查封財產(chǎn)的行為。崇安區(qū)人民法院第一種意見不符合預(yù)告登記制度和預(yù)查封制度的本意，不僅不利于商品房預(yù)售制度的發(fā)展，也不利于法院今后預(yù)查封工作的開展?！?/p>
二、法規(guī)梳理
1、《最高人民法院辦公廳關(guān)于房地產(chǎn)管理部門協(xié)助人民法院執(zhí)行造成轉(zhuǎn)移登記錯誤，人民法院對當(dāng)事人提起的行政訴訟的受理及賠償責(zé)任問題的復(fù)函》【法辦〔2006〕610號】
第二條 根據(jù)最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）第三條規(guī)定，國土資源、房地產(chǎn)管理部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)、房屋時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進行實體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房屋權(quán)屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應(yīng)當(dāng)停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項。
2、《土地登記辦法》【國土資源部令第40號】（已失效）
第六十三條 國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院提供的查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，報經(jīng)人民政府批準(zhǔn)后將查封或者預(yù)查封的情況在土地登記簿上加以記載。
第六十四條 國土資源行政主管部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進行實體審查。國土資源行政主管部門認(rèn)為人民法院的查封、預(yù)查封裁定書或者其他生效法律文書錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項。
第六十六條 土地使用權(quán)在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記。
第六十七條 兩個以上人民法院對同一宗土地進行查封的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)為先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)，對后送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理輪候查封登記，并書面告知其該土地使用權(quán)已被其他人民法院查封的事實及查封的有關(guān)情況。
輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封的土地使用權(quán)全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權(quán)部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封。
預(yù)查封的輪候登記參照本條第一款和第二款的規(guī)定辦理。
第六十八條 查封、預(yù)查封期限屆滿或者人民法院解除查封的，查封、預(yù)查封登記失效，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)注銷查封、預(yù)查封登記。
第六十九條 對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)，在查封、預(yù)查封期間，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者土地抵押權(quán)、地役權(quán)登記。
3、《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》【法發(fā)〔2004〕5號】
第三條 對人民法院查封或者預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)及時辦理查封或者預(yù)查封登記。
國土資源、房地產(chǎn)管理部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)、房屋時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進行實體審查。國土資源、房地產(chǎn)管理部門認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房屋權(quán)屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應(yīng)當(dāng)停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項。
第十三條 被執(zhí)行人全部繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，人民法院可以對該土地使用權(quán)進行預(yù)查封。
第十四條 被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對可以分割的土地使用權(quán)，按已繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對確認(rèn)后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封。對不可以分割的土地使用權(quán)，可以全部進行預(yù)查封。
被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人繳納的按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)退還的土地出讓金交由人民法院處理，預(yù)查封自動解除。
第十五條 下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封：
（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；
（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；
（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。
第十六條 國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計算。
第十七條 預(yù)查封的期限為二年。期限屆滿可以續(xù)封一次，續(xù)封時應(yīng)當(dāng)重新制作預(yù)查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，預(yù)查封的續(xù)封期限為一年。確有特殊情況需要再續(xù)封的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所屬高級人民法院批準(zhǔn)，且每次再續(xù)封的期限不得超過一年
第十八條 預(yù)查封的效力等同于正式查封。預(yù)查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預(yù)查封續(xù)封手續(xù)的，預(yù)查封的效力消滅。
第十九條 兩個以上人民法院對同一宗土地使用權(quán)、房屋進行查封的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門為首先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該土地使用權(quán)、房屋已被其他人民法院查封的事實及查封的有關(guān)情況。
第二十條 輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動轉(zhuǎn)為查封。
預(yù)查封的輪侯登記參照第十九條和本條第一款的規(guī)定辦理。
第二十一條 已被人民法院查封、預(yù)查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封、預(yù)查封登記手續(xù)的土地使用權(quán)、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實情況，到國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任。國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照人民法院的生效法律文書撤銷不合法的抵押、轉(zhuǎn)讓等登記，并注銷所頒發(fā)的證照。
第二十二條 國土資源、房地產(chǎn)管理部門對被人民法院依法查封、預(yù)查封的土地使用權(quán)、房屋，在查封、預(yù)查封期間不得辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。國土資源、房地產(chǎn)管理部門明知土地使用權(quán)、房屋已被人民法院查封、預(yù)查封，仍然辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)的國土資源、房地產(chǎn)管理部門和直接責(zé)任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。
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原標(biāo)題： 注意!未過戶的預(yù)售房屋可因購房人的負(fù)債被法院查封(附:與抵押登記沖突典型案例)|保全與執(zhí)行
