作者: 齊精智律師

陜西明樂律師事務(wù)所，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

    原則上權(quán)利人以集體土地合作開發(fā)房地產(chǎn)未辦理征收手續(xù)的、工業(yè)用地合作開發(fā)房地產(chǎn)但未在合同中約定對用地性質(zhì)進(jìn)行變更以及劃撥土地作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn) 的，合同均無效。但齊精智律師提示例外情況下集體用地、工業(yè)用地、劃撥用地變性前定簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同也可有效！

    本文不追淺陋，分析如下：             

一、集體土地

1、以集體土地合作開發(fā)房地產(chǎn)未辦理征收手續(xù)的，合作開發(fā)合同無效。

裁判要旨：本案中，最高法院認(rèn)定《泰安市南黃村舊村改造合同書》無效的原因在于：

首先，南黃居委會與宏泰房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的《泰安市南黃村舊村改造合同書》構(gòu)成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。根據(jù)雙方合同約定內(nèi)容，雙方對南黃村村莊約定的綜合改造并非僅僅建設(shè)村民住宅，或者建設(shè)村公共、公益事業(yè)設(shè)施，還包括開發(fā)和銷售回遷安置剩余部分的樓房。據(jù)此，法院認(rèn)定雙方構(gòu)成合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。

其次，《中華人民共和國土地管理法》第四十三條第一款規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！睋?jù)此，除經(jīng)批準(zhǔn)使用集體所有土地的三種法定用途外，當(dāng)事人進(jìn)行開發(fā)建設(shè)均應(yīng)申請使用國有土地。而本案雙方對南黃村村莊進(jìn)行的綜合改造雖然經(jīng)過當(dāng)?shù)卣?guī)劃審批，但開發(fā)和銷售樓房所涉土地性質(zhì)仍為農(nóng)民集體所有，并未依法辦理征收、出讓等相關(guān)手續(xù)。因此，法院認(rèn)定《泰安市南黃村舊村改造合同書》無效。

   案件來源：泰安市宏泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與泰安市岱岳區(qū)天平街道辦事處南黃社區(qū)居民委員會合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審審查民事裁定書，[最高人民法院（2013）民申字第252號]

   2、以集體土地合作開發(fā)房地產(chǎn)的當(dāng)事人在合作開發(fā)合同中約定由一方辦理集體土地的征收、出讓等手續(xù)，再進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，合作開發(fā)合同有效。

裁判要旨：關(guān)于合同效力。根據(jù)城堡投資公司與荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會簽訂的《協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》的約定，雙方的合同目的是，荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會將已經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)村民代表大會同意可進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的荊北村委會集體所有按10%預(yù)留的四宗土地，在合同簽訂后6個月期限內(nèi)由荊北房地產(chǎn)公司將上述四宗土地辦理‘征用、補(bǔ)償、拆遷、土地出讓等一系列手續(xù)，最后將該四宗土地變更為國有商業(yè)、住宅出讓地’，并將土地使用權(quán)辦至城堡投資公司名下，有關(guān)費(fèi)用由城堡投資公司出資墊付，合作項目竣工后一個月內(nèi)由荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會共同清償，建設(shè)施工及管理部門規(guī)費(fèi)則由城堡投資公司承擔(dān)，待房地產(chǎn)項目建成后，再根據(jù)約定方式進(jìn)行房屋的實物分割，分別銷售，獲取收益。其實質(zhì)是荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會以集體土地變更為國有出讓土地后出資，城堡投資公司以資金出資，共同出資、合作開發(fā)房地產(chǎn)，本案案由應(yīng)為合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。雙方能否繼續(xù)合作，須以城堡投資公司墊資和荊北房地產(chǎn)公司將荊北村委會集體土地變性登記至城堡投資公司名下為前提，即荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會并非直接以集體土地出資，故雙方簽訂的合同不存在因違反《中華人民共和國土地管理法》第十一條關(guān)于‘農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)’的規(guī)定而無效的情形?！蚯G北房地產(chǎn)公司、荊北村委會的出資原為荊北村委會集體土地，《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定：‘任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：‘工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！罁?jù)上述規(guī)定，合同所指向土地使用權(quán)要辦到城堡投資公司名下進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，依法應(yīng)首先對集體土地進(jìn)行征用變更性質(zhì)為國有土地，再通過招標(biāo)、拍賣或掛牌程序競買國有出讓土地使用權(quán)。而《協(xié)議書》已經(jīng)約定此項義務(wù)由荊北房地產(chǎn)公司履行，《協(xié)議書》第二條約定荊北房地產(chǎn)公司‘負(fù)責(zé)辦理上述合作開發(fā)用地的征用、補(bǔ)償、拆遷、土地出讓等一系列手續(xù)，最后將該四宗土地變更為國有商業(yè)、住宅出讓地’，第四條約定‘荊北房地產(chǎn)公司在國土資源部門取得上述四宗土地國有土地使用權(quán)時，需支付的土地拍賣款超出5000萬元的，由荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會與政府部門協(xié)商妥當(dāng)，待項目開發(fā)出來后用荊北房地產(chǎn)公司分得的房屋變賣后予以支付’，根據(jù)上述約定，荊北房地產(chǎn)公司有義務(wù)辦理征用、參與競買，并根據(jù)約定將土地使用權(quán)辦理至城堡投資公司名下。上述約定義務(wù)不違反法律、行政法規(guī)的效力性禁止性規(guī)定，亦非在法律上或事實上不能履行，荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會在法律上或客觀上并無辦理征用審批手續(xù)及參與競買的障礙?！C合以上分析，《協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的法定無效情形，應(yīng)為合法有效，荊北房地產(chǎn)公司、荊北村委會認(rèn)為合同無效的上訴理由不能成立。

案件來源：[湖北省高級人民法院（2014）鄂民二終字第00008號]

二、工業(yè)用地

1、當(dāng)事人以工業(yè)用地合作開發(fā)房地產(chǎn)但未在合同中約定對用地性質(zhì)進(jìn)行變更，擅自將工業(yè)用地進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效。

裁判要旨：雙方當(dāng)事人在《合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》中卻約定‘江海灣國際企業(yè)領(lǐng)地項目’建成后，將建成的樓寓向不特定第三人進(jìn)行銷售，從中獲取商業(yè)利潤。據(jù)此可以認(rèn)定，南通華誠公司在未補(bǔ)交土地出讓金的情形下，擅自將工業(yè)用地進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，該行為亦違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定。鑒于上述理由，雙方當(dāng)事人就聯(lián)合開發(fā)‘江海灣國際企業(yè)領(lǐng)地項目’簽訂的《合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議書》因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效合同。

案件來源：江蘇省高級人民法院(2010)蘇民終字第0106號

2、以工業(yè)用地合作開發(fā)房地產(chǎn)并約定對用地性質(zhì)變更的合作開發(fā)合同合法有效。

裁判要旨：關(guān)于合同效力問題?？疾旌贤ЯΦ闹饕罁?jù)是合同約定內(nèi)容。從涉案合同內(nèi)容看，案涉合同并未違反法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定。金力泰公司上訴主張，訂約雙方約定變更土地性質(zhì)，違反《中華人民共和國土地管理法》等法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。雙方協(xié)議變更訟爭用地性質(zhì)并履行法定出讓、補(bǔ)繳費(fèi)用、過戶、行政審批等程序，符合法律規(guī)定。至于約定內(nèi)容能否全面實際履行，是考量合同應(yīng)否解除或終止的因素，并不能因此認(rèn)定合同無效。金力泰公司與賀蘭縣國土資源局簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》第十七條和第二十四條明確約定，變更土地用途或轉(zhuǎn)讓土地均應(yīng)報賀蘭縣國土資源局批準(zhǔn)，說明該宗土地變更用途或轉(zhuǎn)讓并非禁止，可以通過申報批準(zhǔn)而實現(xiàn)。金力泰公司關(guān)于協(xié)議無效的主張，缺乏法律依據(jù)，不能成立。

案件來源：寧夏金力泰鋼結(jié)構(gòu)有限公司與銀川開發(fā)區(qū)宏建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書，[最高人民法院（2015）民一終字第57號]。

三、劃撥用地

1、土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。

裁判要旨：案涉當(dāng)事人在簽訂的《合作協(xié)議書》中約定，物理研究所提供院內(nèi)自有土地（石景山玉泉路19號乙大院，該土地為國家劃撥用地），天泰公司提供資金共同修建科研配套綜合樓；建成后將由天泰公司和科遠(yuǎn)公司共同經(jīng)營或按照一定比例分配使用權(quán)。案涉配套綜合樓竣工后，天泰公司得到配套綜合樓B、C座的使用權(quán)，作為公寓經(jīng)營?？七h(yuǎn)公司得到配套綜合樓A座的使用權(quán)，作為酒店經(jīng)營；首層、二層由天泰公司和科遠(yuǎn)公司按照7：3的比例分得使用權(quán)；地下一層車庫由天泰公司和科遠(yuǎn)公司共同管理。一、二審判決認(rèn)定物理研究所與天泰公司、科遠(yuǎn)公司簽訂的《合作協(xié)議書》符合房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的特征依據(jù)充分。由于物理研究所未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以無償使用的劃撥土地作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)并共同分享利益，改變了劃撥土地的公益用途。一、二審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規(guī)定認(rèn)定《合作協(xié)議書》無效，適用法律正確。

案件來源：中國科學(xué)院高能物理研究所與中房集團(tuán)山西天泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、北京科遠(yuǎn)總公司確認(rèn)合同無效糾紛申訴、申請民事裁定書，[最高人民法院（2016）最高法民申3120號]。

2、以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府部門批準(zhǔn)，法院認(rèn)定合同有效。

裁判要旨：關(guān)于紅花崗區(qū)糧食局和鐵路聯(lián)營公司、電力房開公司、有線電視中心之間是何法律關(guān)系的問題。根據(jù)四方于1995年3月14日簽訂的《聯(lián)合建房協(xié)議》、此四方與城建公司于1994年5月7日簽訂的《聯(lián)合協(xié)議》以及1994年5月原遵義市城市規(guī)劃管理局辦理《建設(shè)用地許可證》的意見，紅花崗區(qū)糧食局出地，鐵路聯(lián)營公司、電力房開公司、有線電視中心出資，在原紅花崗區(qū)糧食局使用的土地范圍內(nèi)，四方聯(lián)合修建辦公樓等房屋，并各自所得一定的房屋建筑面積。因此，紅花崗區(qū)糧食局和其他三方之間應(yīng)為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系。雖然原紅花崗區(qū)糧食局使用的土地為劃撥用地，但1994年5月原遵義市城市規(guī)劃管理局為涉案項目辦理了《建設(shè)用地許可證》，1995年4月29日原遵義市人民政府作出了《16號批復(fù)》，同意將該土地劃撥給紅花崗區(qū)糧食局等四單位共同使用修建綜合樓及職工宿舍。這表明使用該劃撥土地修建房屋的行為已經(jīng)獲得了政府部門的批準(zhǔn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2005）5號）第十六條的規(guī)定‘土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效’，《聯(lián)合建房合同》、《聯(lián)合建房協(xié)議》和《聯(lián)合協(xié)議》均為有效。

案件來源：遵義市紅花崗區(qū)商務(wù)局與遵義城建建筑工程有限責(zé)任公司委托代建合同糾紛申請再審民事裁定書[最高人民法院(2015)民申字第371號]

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