01

建設(shè)工程總承包合同（EPC）履行過程中，主要工程材料價格上漲，在按照合同約定進行變更調(diào)增時，雙方就非發(fā)包人提出的設(shè)計變更中涉及的主要工程材料費用是否應(yīng)該調(diào)增產(chǎn)生了分歧。

02

1、承包人認為該部分主材應(yīng)該調(diào)增，理由是：合同示范文本明確約定，鋼材、水泥、燃油、瀝青主要工程材料價格與招標時基價相比發(fā)生變化，按合同專用條款16.1項價格調(diào)整約定計算的價格差額。增加的費用由發(fā)包人承擔，減少的費用由發(fā)包人受益。

2、發(fā)包人認為該部分主材不應(yīng)該調(diào)增，理由是關(guān)于主材調(diào)整的合同示范文本條款為：

16.1.1 采用價格指數(shù)調(diào)整價格差額

16.1.1.1 價格調(diào)整公式 因人工、材料和設(shè)備等價格波動影響合同價格時，根據(jù)投標函附錄中的價格指數(shù)和權(quán)重表約定的數(shù)據(jù)，按以下公式計算差額并調(diào)整合同價格。

式中：△P -- 需調(diào)整的價格差額；第17.5.2項和第17.6.2項約定的付款證書中承包人應(yīng)得到的已完成工程量的金額。此項金額應(yīng)不包括價格調(diào)整、不計質(zhì)量保證金的扣留和支付、預(yù)付款的支付和扣回。第15條約定的變更及其他金額已按現(xiàn)行價格計價的，也不計在內(nèi)；

關(guān)于設(shè)計變更的風險承擔的合同示范文本條款為：

2.7.1約定發(fā)包人風險包括（1）發(fā)包人提出的工期調(diào)整、重大或者較大設(shè)計變更、建設(shè)標準或者工程規(guī)模的調(diào)整。

由此可知，非發(fā)包人提出的設(shè)計變更的風險應(yīng)由承包人承擔，即16.1.1.1計算公式中的P0（付款證書中承包人應(yīng)得到的已完成工程量的金額）應(yīng)為0.據(jù)此計算，△P也應(yīng)為0。所以該部分主材不應(yīng)調(diào)增。

03

本律師根據(jù)爭議事實，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定以及合同約定，分析如下:

（一）按照法律法規(guī)的明確規(guī)定，主要材料因物價波動而引起的價格的風險應(yīng)當由發(fā)包人承擔。

1、《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》第十三條規(guī)定項目法人和總承包單位應(yīng)當在招標文件或者合同約定總承包風險的合理分擔。項目法人承擔的風險一般包括:(三)鋼材、水泥、瀝青、燃油等主要工程材料價格與招標時基價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分。除項目法人承擔的風險外，其他風險可以約定由總承包單位承擔。

2、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法的通知》中第十五條規(guī)定了，建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風險管理，合理分擔風險。建設(shè)單位承擔的風險主要包括：（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

因此，法律規(guī)定非常明確，爭議項目中鋼材、水泥等主要工程材料價格與招標時相比增長，根據(jù)以上法律條款規(guī)定該風險應(yīng)當由發(fā)包人承擔。

上述法律規(guī)定并未區(qū)分一般變更、較大變更和重大變更，也未區(qū)分是否為發(fā)包人提出的變更。也就是說，無論何種變更，對于主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分都應(yīng)該由發(fā)包人承擔。

（二）依據(jù)合同示范文本約定，主要材料因物價波動而引起的價格的風險應(yīng)當由發(fā)包人承擔。

1、合同專用合同條款中2.7.1約定發(fā)包人風險包括（1）發(fā)包人提出的工期調(diào)整、重大或者較大設(shè)計變更、建設(shè)標準或者工程規(guī)模的調(diào)整。（3）鋼材、水泥、燃油、瀝青主要工程材料價格與招標時基價相比發(fā)生變化，按合同專用條款16.1項價格調(diào)整約定計算的價格差額。增加的費用由發(fā)包人承擔，減少的費用由發(fā)包人受益。4.1.12承包人承擔的工程風險約定，凡未列入2.7.1款“發(fā)包人的風險”均由承包人承擔?！吨腥A人民共和國合同法》第八條規(guī)定了，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該項目鋼材、水泥等主要工程材料價格與招標時相比增長的風險在2.7.1條的 第（3）款中就予以了明確的約定，按照合同4.1.12該風險所產(chǎn)生的的費用就應(yīng)當由發(fā)包人承擔。

2、按照16.1的約定，因物價波動引起的價格調(diào)整按照第16.1項約定執(zhí)行。16.1物價物價波動引起的價格調(diào)整（A）本款約定為在合同執(zhí)行期間，對用于本項目永久工程的鋼材(光圓鋼筋、帶肋鋼筋、鋼汶線、型鋼、鋼管、鋼板)、水泥(32.5 級水泥、42.5 級水泥、52.5 級水泥)、燃油(柴油)、基質(zhì)瀝青(即石油瀝青)材料進行價格調(diào)整。并在之后16.1.1至16.1.4中約定了詳細的計算方式。17.1合同價格約定由發(fā)包人承擔的風險和其他費用在暫列金額中予以結(jié)算。由此，發(fā)包人對主要材料因物價波動引起的價格的風險而產(chǎn)生的費用的計算也是有依據(jù)可參照計算。

3、根據(jù)通用合同條款16.1.1.1計算公式中的P0（付款證書中承包人應(yīng)得到的已完成工程量的金額）應(yīng)為0.據(jù)此計算，△P也應(yīng)為0。據(jù)此得出該部分主材不應(yīng)調(diào)增的結(jié)論不成立。該計算公式是對條文的說明，16.1條首先明確了主要材料應(yīng)該調(diào)增，據(jù)該公式計算時，即便是該部分非發(fā)包人變更的主材不計入付款證書中，也應(yīng)按照計入的金額來進行計算。其次，該公式首先是在2007版標準施工合同招標文件中規(guī)定的，后又在2009版公路工程標準招標文件中引用，以上兩個版本均為施工總承包合同模式，并未考慮到工程總承包模式的具體情況。不應(yīng)教條地使用該公式進行計算，而違背了合同約定的本意。

（三）分析結(jié)論

根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定和合同約定，發(fā)包人應(yīng)當承擔全部工程主要材料因物價波動而引起的價格的風險，當然包含非發(fā)包人提出的設(shè)計變更中涉及的此項風險。

04

1、鑒于交通運輸部目前尚未發(fā)布《公路工程總承包合同示范文本》，在簽訂公路工程總承包合同時可以參照住建部發(fā)布的2020版《建設(shè)項目工程總承包示范文本》和交通運輸部發(fā)布的2018版《公路工程標準施工文件》中的專用合同條款和項目專用合同條款，依照《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》對相應(yīng)條款加以調(diào)整。

2、對于合同條款16.1物價物價波動引起的價格調(diào)整一節(jié)，進一步明確約定，對于16.1.1.1列出的計算公式中P0的含義重新進行定義，以避免出現(xiàn)歧義。

05

（一）《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》第十三條 

項目法人和總承包單位應(yīng)當在招標文件或者合同中約定總承包風險的合理分擔。風險分擔可以參照以下因素約定：

項目法人承擔的風險一般包括：

（1）項目法人提出的工期調(diào)整、重大或者較大設(shè)計變更、建設(shè)標準或者工程規(guī)模的調(diào)整；

（2）因國家稅收等政策調(diào)整引起的稅費變化；

（3）鋼材、水泥、瀝青、燃油等主要工程材料價格與招標時基價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（4）施工圖勘察設(shè)計時發(fā)現(xiàn)的在初步設(shè)計階段難以預(yù)見的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空區(qū)、有毒氣體等重大地質(zhì)變化，其損失與處治費用可以約定由項目法人承擔，或者約定項目法人和總承包單位的分擔比例。工程實施中出現(xiàn)重大地質(zhì)變化的，其損失與處治費用除保險公司賠付外，可以約定由總承包單位承擔，或者約定項目法人與總承包單位的分擔比例。因總承包單位施工組織、措施不當造成的上述問題，其損失與處治費用由總承包單位承擔；

（5）其他不可抗力所造成的工程費用的增加。

除項目法人承擔的風險外，其他風險可以約定由總承包單位承擔。

（二）《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法的通知》第十五條

建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當加強風險管理，合理分擔風險。

建設(shè)單位承擔的風險主要包括：

（1）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（2）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

（3）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；

（4）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；

（5）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

具體風險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定。鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。