大話固收 作者：洛洛楊
來源：大話固收（ID：trust-321）
7月13日，基金業(yè)協會針對意隆財富等4家因阜興集團實控人跑路而受到影響的私募基金管理人專門發(fā)布公告，要求相應的托管方履行托管人職責。這個托管人職責究竟有多少含金量，投資人有可能通過追究托管人獲得部分賠償嗎？過往的托管人糾紛案件或許能帶給我們一些啟示。
針對此前影響頗大的《意隆財富實控人跑路》事件，7月13日基金業(yè)協會專門發(fā)布了《關于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》（下稱《公告》），公告中點名了受此次實控人跑路影響的4家私募基金管理人，包括：上海意隆財富投資管理有限公司、上海西尚投資管理有限公司、上海郁泰投資管理有限公司和易財行財富資產管理有限公司。
基金業(yè)協會在《公告》中，除點名4家基金管理人，要求私募基金管理人的實際控制人和高級管理人員盡快回崗配合工作外，還特別指出：
已要求相關備案私募基金的托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行托管人職責，建立應急工作機制，統一登記相關私募基金投資者情況，做好投資者接待工作。
托管銀行已經采取臨時止付、凍結賬戶等措施，以維護好基金賬戶資金安全。備案私募基金的投資者，可以按照托管銀行公布的方式進行登記，提供基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息。
在私募基金管理人無法正常履行職責的情況下，托管銀行要按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責，通過召集基金份額持有人會議和保全基金財產等措施，盡最大可能維護投資者權益。
并詳細公布了托管銀行的聯系方式，包括地址、負責人聯系電話、郵箱等。從協會的公告上來看，目前由于實控人跑路，協會的公告重點放在了要求基金托管人履行托管人職責上面。那么，今天小固就來聊聊，托管人究竟有什么職責，過往的托管糾紛案例是如何處理的？
基于合同約定的私募基金托管制度
首先明確一點，盡管三方托管目前已經比較標準化，但私募基金目前并非強制托管制度。
根據《私募投資基金管理人內部控制指引》二十一條：
除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金托管人托管，私募基金管理人應建立健全私募基金托管人遴選制度，切實保障資金安全。
基金合同約定私募基金不進行托管的，私募基金管理人應建立保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。
由于私募基金無需強制托管，托管人職責就成為意思自治范疇。盡管如此，出于市場接受度的考慮，大部分私募基金（約70%以上）還是選擇了三方托管。上圖為一個常見的私募基金結構圖。
托管也不是所有銀行和券商都能托管，根據2018年6月19日證監(jiān)會公布的《證券投資基金托管人名錄》，目前取得托管資質的共有43家主體，包括14家券商、27家銀行、證金公司和中登公司。限于篇幅，我們這里不做具體展開。點擊《閱讀全文》可以跳轉到證監(jiān)會公布頁面查詢。
管理方失聯、融資方否認參與的張家界案例
目前私募基金并非強制托管，目前除《基金法》中有一個對于托管人職責的籠統表述外，并沒有嚴格的可執(zhí)行的細則規(guī)定。在《證券投資基金法修訂（立法說明）》中有明確說明，“非公開募集基金如何托管、托管人的職責等，由基金合同約定，法律不做強制規(guī)定?！?/p>
也就是說，托管人是否完整履職，是否存在應承擔法律責任的失職行為，應當基于基金合同及托管協議條款來判斷。
拿具體的案例說明可能更為清晰。過去幾年，由于私募基金管理人出現問題，投資者轉而起訴托管方，要求托管方承擔法律責任以挽回損失的案件中，影響比較大的有2017年3月財新網披露的張家界未來城股權融資項目。該項目全稱為“政府民生重點工程未來城專項資產管理計劃”，管理方為中源誠信，該基金擬通過股權投資于張家界新鑫房地產開發(fā)有限公司（融資方），募集款項用于張家界未來城項目的基礎設施建設、棚戶區(qū)改造建設，基金托管人為國信證券，備案時間為2016年3月30日，期限1年，規(guī)模2.1億。在項目快要到期時，發(fā)生了“神轉折”：
2017年2月底，融資方新鑫地產報案稱，未參與“未來城計劃”；
托管方國信證券隨后于2017年3月初報案，深圳市公安部門于2017年3月15日正式立案偵查；
2017年3月，北京證監(jiān)局依據協會備案信息聯系管理方中源誠信，發(fā)現已經人去樓空，并在2017年4月將中源誠信列入《第十三批失聯私募機構》。
張家界未來城項目具體案件相當復雜，中間牽涉?zhèn)卧旃?、關聯交易等，有機會我們另文分析。
涉及到托管人方面，當時管理人失聯、融資人否認參與的情況下，投資者質疑國信證券未能“根據合同及其他規(guī)定，托管人可監(jiān)督資產管理人對資產管理計劃財產的投資運作，對于資產管理人違反合同或有關法律法規(guī)規(guī)定的行為，對資產管理計劃財產及其他當事人利益造成重大損失的情形，有權報告監(jiān)管部門并采取必要措施”，并于2017年3月向證監(jiān)會提交了舉報文件。
而國信證券對此事的回應為：托管方僅負責清算托管資金，按照要求接受資金等，按照指令劃款等，管理人與融資方才是法律責任的主體，自己作為托管機構主要負責資金安全，對項目真實性沒有核查義務。
案件處理結果如何呢？
2018年4月，基金業(yè)協會在官網發(fā)布《關于對中源誠信及其登記法律意見書的核查報告》，報告中明確：中源誠信向國信證券出具“未來城計劃—劃款指令”中約定的“張家界新鑫房地產開發(fā)有限公司”（開戶行為平安盈北京亞奧支行）收款賬戶信息，該賬戶收到國信證券劃轉的募集資金后，全部在當天轉到“北京國信御天資本管理中心（有限合伙，以下簡稱‘國信御天’）”銀行賬戶。
報告中明確，涉嫌違法違規(guī)情況為：
報告未涉及托管人國信證券有違規(guī)行為的表述。
在該案例中，托管人按照托管指令劃款到融資方賬戶后，該賬戶當天將資金轉入非合同約定的投向賬戶，但這個已經和托管人沒有關系，屬于管理人“虛構或隱瞞事實，挪用和侵占基金財產”。
可以看到，由于缺乏法律層面上的托管人細則規(guī)定，目前的托管人職責、權利和義務也仍然限定在雙方合同約定的范疇。事實上，過往的其他案例也反映出了目前的托管人職責其實十分有限，只要托管人按照合同走對流程，追究托管人未盡監(jiān)督、審核義務并要求賠償比較困難。
此次的阜興集團實控人跑路后，基金業(yè)協會專門發(fā)文，要求基金托管人臨時止付、凍結賬戶，做好投資者接待工作，召集基金份額持有人會議和保全基金財產等，反映了監(jiān)管部門要求托管方審慎履行職責的監(jiān)管趨勢，但離向托管方追究監(jiān)督責任還有很大的距離，通過追究托管方獲得賠償的希望微乎其微。對投資人來說，遠離不靠譜的管理方仍然是最佳選擇。
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