為睿資產(chǎn) 作者：張占平律師
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前言：
在不良資產(chǎn)的處置中，常因為案外人或者被執(zhí)行人占有抵押物而難以啟動拍賣程序或者導(dǎo)致拍賣程序被迫中斷。作為申請執(zhí)行人，無論是自行上門強制騰退，還是借助第三方輔助上門強制騰退，均容易引發(fā)暴力事件或者群體性糾紛。因此，要排除抵押物上的占有，關(guān)鍵還在于考察各類占有關(guān)系基礎(chǔ)的合法性，準確運用相關(guān)法律規(guī)則，利用司法救濟方式，排除抵押權(quán)實現(xiàn)的障礙。在司法實踐中，占有主要分為兩類：一類是產(chǎn)權(quán)人本人的占有，一類是非產(chǎn)權(quán)人的占有。非產(chǎn)權(quán)人的占有，常見類型又包括：承租人的占有、買受人的占有。本文將主要就此三種類型（承租人、買受人、產(chǎn)權(quán)人本人）的占有，就申請執(zhí)行人可以運用的法律規(guī)則和救濟方式，結(jié)合法院裁判思路，做簡單分析，僅供參考。
作者：張占平 上海瀛東律師事務(wù)所高級合伙人，上海某區(qū)法院民事審判庭前審判人員，上海交通大學(xué)安泰經(jīng)濟管理學(xué)院EMBA在讀。
一、抵押權(quán)實現(xiàn)與承租人占有
（一）常見問題
法院在拍賣作為抵押物的房屋時，案外人向法院提出執(zhí)行異議，認為自己是房屋的承租人，要求帶租約拍賣。
（二）法律法規(guī)
1．物權(quán)法
《中華人民共和國物權(quán)法》 第一百九十條 規(guī)定：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響；抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
2．執(zhí)行法律法規(guī)
《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第三十一條規(guī)定：承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。承租人與被執(zhí)行人惡意串通，以明顯不合理的低價承租被執(zhí)行的不動產(chǎn)或者偽造交付租金證據(jù)的，對其提出的阻止移交占有的請求，人民法院不予支持。
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第二款規(guī)定：拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進行拍賣。
（三）實務(wù)規(guī)則
根據(jù)上述規(guī)定，房屋承租人想要實現(xiàn)帶租約拍賣必須滿足在抵押權(quán)登記之前已經(jīng)簽訂房屋租賃合同并現(xiàn)實占有系爭房屋。筆者通過梳理上海法院2017年到2019年近百件抵押權(quán)與房屋租賃交叉的執(zhí)行異議案件，總結(jié)如下：
1．如何判斷租賃合同的真實性？
如果房屋租賃合同按照相關(guān)法律規(guī)定辦理了租賃登記備案手續(xù)或者辦理了公證，一般應(yīng)確定租賃合同的真實性。然而，實踐中更多的情形是房屋租賃合同沒有進行備案登記，這種情形也是審查上的難點。法院主要關(guān)注房屋租賃合同的履行是否與合同約定一致、房屋租賃合同約定及履行是否符合一般交易習(xí)慣，具體而言主要是以下幾個方面：
（1）租賃合同中關(guān)于租金的標準、支付時間、違約責(zé)任等核心條款是否有明確約定。
（2）租賃合同中租金標準是否明顯低于或者明顯高于同地段同類型房屋的市場價格。
（3）租賃合同中租賃期限是否過長，過長有無合理理由。
（4）租金的支付是否合理，是否存在一次性支付租賃期間的所有租金、大額租金純現(xiàn)金支付、一直用現(xiàn)金支付等情形。
（5）租金的支付標準、支付時間是否與合同約定相同，出現(xiàn)重大差異有無合理理由。
2．如何判斷承租人是否現(xiàn)實占有系爭房屋？
成立在先的房屋租賃權(quán)得以對抗抵押權(quán)，源自于租賃權(quán)的物權(quán)化。因此，只有合法的房屋租賃合同并不能對抗抵押權(quán)，還需要一定形式的權(quán)利外觀作為公示方式，即承租人必須現(xiàn)實占有系爭房屋。法院主要通過以下幾點確定承租人是否現(xiàn)實占有系爭房屋：
（1）承租人和出租人之間是否有房屋交接書，承租人是否至物業(yè)公司處辦理過裝修證明、入住手續(xù)證明等。
（2）承租人是否繳納過物業(yè)管理費、水電煤氣費等，以及所有單據(jù)及轉(zhuǎn)賬憑證在繳費時間方面是否具有連貫性。
二、抵押權(quán)實現(xiàn)與買受人占有
（一）常見問題
法院在拍賣作為抵押物的房屋時，案外人向法院提出執(zhí)行異議，認為自己是房屋的買受人，要求停止執(zhí)行行為。
（二）法律法規(guī)及征求意見稿
1．《規(guī)定》
第二十八條金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
第二十九條金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
2．《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿）
第九條針對《規(guī)定》第二十八條增加：案外人具有向房屋登記機構(gòu)遞交過戶登記材料，或者向出賣人提出辦理過戶登記請求等積極行為；或者雖無上述積極行為，但未辦理過戶登記有合理客觀理由的，可以認定為“非因案外人自身原因”。
第十條針對《規(guī)定》第二十九條提出兩種方案征求意見，方案二同第二十九條的規(guī)定，方案一：金錢債權(quán)執(zhí)行中，人民法院對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)主體名下的商品房實施強制執(zhí)行，案外人以其系商品房的買受人為由，提起執(zhí)行異議之訴，請求排除強制執(zhí)行，同時符合下列條件的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已與房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)主體簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋，或者案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
（三）實務(wù)規(guī)則
1．第二十八條和第二十九條的適用關(guān)系
《規(guī)定》第二十八條和第二十九條都是基于保護不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)所設(shè)立的條款，存在交叉適用的情況。詳述如下：
2．司法實踐中適用第二十八條時常見問題
通過梳理上海法院2017年到2019年百余件房屋買賣與抵押權(quán)交叉的執(zhí)行異議案件，筆者發(fā)現(xiàn)合法占有的具體要求同抵押權(quán)與房屋租賃的處置規(guī)則，房屋支付問題上要求已付清全款或者在訴訟期間能付清全款。需要注意的問題如下：
（1）書面買賣合同的具體要求
司法實踐中對“書面買賣合同”并沒有嚴格的要求，并不要求一定要簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》示范文本或《上海市商品房出售/預(yù)售合同》示范文本并進行備案。只要雙方簽訂了房屋買賣合同即可以認定雙方有“書面買賣合同”。甚至在一些案件中，雙方簽訂的合同比一般的房屋買賣合同還要簡略，但是雙方實質(zhì)地履行了房屋買賣義務(wù)即可認定雙方有“書面買賣合同”，比如（2019）滬0101執(zhí)異87號案件中，雙方簽訂的是《上海服裝城營業(yè)房聯(lián)建協(xié)議書》。
（2）對“非因買受人原因未能辦理過戶”的理解
在司法實踐中，未能辦理過戶是否歸責(zé)于買受人是一個重點審查的內(nèi)容，一般而言可以歸責(zé)于買受人的原因主要有兩類：
A、買受人對不能過戶因素的忽視，主要是主體資格和房屋性質(zhì)限制兩類，比如買受人本身屬于限購對象，比如所購買的房屋為動遷安置房，在禁止上市交易期內(nèi)被債權(quán)人查封而無法辦理過戶。
B、買受人消極不行使登記權(quán)利，往往是買受人基于各種目的為辦理過戶，比如為了避稅而故意不辦理過戶登記，實踐中還有很多當(dāng)事人無法對長時間未辦理登記給出合理的理由。
3．司法實踐中適用第二十九條時常見問題
《規(guī)定》第二十九條規(guī)定：必須購買房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的房屋、已付房款必須達到法定的比例，至于“所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”需要注意以下問題：
（1）所購買房屋必須有居住功能。純居住用房或商住兩用房屋都可以適用本條，但是純商業(yè)性質(zhì)或者辦公性質(zhì)房屋則不能適用本條。
（2）買受人可以是自然人也可以是公司。雖然公司并沒有居住的需求，但是可以分配給個人居住，在這種情況下公司也可以視為消費者。司法實踐中，公司購買居住用房的情形相對比例較低，法院亦認可可以適用該條規(guī)定，詳見（2016）滬0115執(zhí)異312號等。
（3）該條款僅要求買受人名下無其他用于居住的房屋，從條文的文義可知買受人其他家庭成員名下有房屋、買受人名下有商鋪、辦公樓等房屋并不在法條限制范圍內(nèi)。而且在司法實踐中，名下有無房屋主要考察買受人在被執(zhí)行房屋所在地是否還有房屋。
三、抵押權(quán)實現(xiàn)與產(chǎn)權(quán)人占有
（一）常見問題
被執(zhí)行人以系爭房屋是唯一住房或維持本人及所扶養(yǎng)家屬生活必需住房為由提起執(zhí)行異議。
（二）法律法規(guī)
《規(guī)定》第二十條， 金錢債權(quán)執(zhí)行中，符合下列情形之一，被執(zhí)行人以執(zhí)行標的系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：（一）對被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務(wù)的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的；（二）執(zhí)行依據(jù)生效后，被執(zhí)行人為逃避債務(wù)轉(zhuǎn)讓其名下其他房屋的；（三）申請執(zhí)行人按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標準為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。
執(zhí)行依據(jù)確定被執(zhí)行人交付居住的房屋，自執(zhí)行通知送達之日起，已經(jīng)給予三個月的寬限期，被執(zhí)行人以該房屋系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活的必需品為由提出異議的，人民法院不予支持。
（三）實務(wù)規(guī)則
司法實踐中法院適用該條款難度并不大，該條款明確表明人民法院保障的是被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必須的居住權(quán)，而非房屋的所有權(quán)。“根據(jù)相關(guān)司法解釋之規(guī)定，在申請執(zhí)行人以當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標準為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋或是從房屋變價款中扣除五至八年租金的前提下，所謂唯一住房亦可拍賣”是諸多執(zhí)行異議裁定書中常出現(xiàn)的理由。
1．提出異議的主體。作為產(chǎn)權(quán)人的被執(zhí)行人，被執(zhí)行人扶養(yǎng)的家屬等利害關(guān)系人也可以以此為由提出異議。
2．唯一住房與“維持生活必需的居住房屋”。唯一住房并不等同于“維持生活必需的居住房屋”，比如被執(zhí)行人無子女，名下的唯一住房400平方米，這套房屋顯然不符合“維持生活必需”的要求。唯一住房在符合本條規(guī)定的情況下可以拍賣，而在有些情況下因為面積較大不需要適用本條規(guī)定也可以進行拍賣。比如:（2017）滬0118執(zhí)異22號：涉案房屋建筑面積達到154.54平方米，遠超出鄭春姣和吳世浩生活必需的房屋標準；法院執(zhí)行中需保障被執(zhí)行人的基本居住權(quán)，而非房屋所有權(quán)。
四、結(jié)語
在強制執(zhí)行程序中，清除抵押物上的占有并實現(xiàn)抵押權(quán)是最難解決的問題之一。作為申請執(zhí)行人，一方面要熟悉相關(guān)法律規(guī)定、從法律上為強制執(zhí)行掃清抵押權(quán)實現(xiàn)障礙做好知識儲備；另一方面還需積極與法院溝通，制定詳細的強制執(zhí)行預(yù)案，配合法院強制執(zhí)行方案的制定和落實，同時協(xié)同公安、公證處、物業(yè)等一起順利推進執(zhí)行，才能更快、更有效地推動執(zhí)行。
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