大隊長金融 作者：胡喆、陳府申
來源：大隊長金融（ID：captain_financial）
差額補(bǔ)足、流動性支持、遠(yuǎn)期回購、第三方受讓、維好承諾…金融圈形形色色增信方式就像熱搜里層出不窮的明星，讓許多非法律人士（甚至法律人士）潸然淚下… 一時不知道究竟該如何區(qū)分這些明星的法律性質(zhì)…
還好，九民紀(jì)要1+民法典2+民法典擔(dān)保解釋3的王炸組合（又來），確立了一般保證、連帶保證、債務(wù)加入、獨立合同義務(wù)的“四分法”增信分類和法律適用新規(guī)則（“增信新規(guī)則”）。
無奈的是，很多朋友抱怨增信新規(guī)則的具體條款還是太過復(fù)雜了，非法律人士很難根據(jù)條款區(qū)分一項增信到底算是四分法中的哪一分。
沒事，正如斯坦尼斯拉夫斯基所說：“沒有小角色, 只有小演員”。不管這些明星妝化得再美氣場再足，既然在一部片子里參演，還是要遵守一些演員的自我修養(yǎng)。要區(qū)分上面這三種增信法律性質(zhì)，我們只需要問兩個問題：
誰是主演？2. 誰是龍?zhí)祝?/p>
圖1 主演自我修養(yǎng)圖
四分法的邏輯里，我們首先可以用尋找主演的方式，排除“獨立合同義務(wù)”這個卓爾不群的分類。
如何判斷這個人是不是主演呢？我們主要看主演的自我修養(yǎng)——“確定性”。
確定性不是一個嚴(yán)格的法律或者學(xué)術(shù)概念，是我為了方便大家理解創(chuàng)設(shè)的。結(jié)合民法典的相關(guān)規(guī)定4，確定性主要包括以下特征：
1. 對象確定
就是我知道該問誰去要錢。別看了，就是你，你欠我錢！
2. 內(nèi)容確定
就是我知道問你要多少錢，這是一個固定的金額或計算方式，不會因為各種情況胡亂變化。
3. 方式確定
就是我知道你要在什么條件下，比如特定的時間或特定的事件下，給我怎么付錢。
同時滿足上面三個條件的，我們認(rèn)為你有確定性。
我們知道，既然是增信，那么增信一般都會有一個所要保障的基礎(chǔ)標(biāo)的（“基礎(chǔ)標(biāo)的”）。但有些基礎(chǔ)標(biāo)的具有確定性，有些則不具有。那么很簡單了：
1. 基礎(chǔ)標(biāo)的沒有確定性，或者根本沒有基礎(chǔ)標(biāo)的，那不用看了，我們認(rèn)為構(gòu)成獨立合同義務(wù)。
比如說，資管份額/資產(chǎn)支持證券的產(chǎn)品端的差額補(bǔ)足，雖然作為增信方的差額補(bǔ)足義務(wù)人說如果投資人拿不到105塊，差額他來補(bǔ)，但他補(bǔ)的這個差額作為基礎(chǔ)標(biāo)的，確定要給他錢的人即管理人，只是在確定的時間，在資產(chǎn)端收到多少錢就打給你多少錢——這個基礎(chǔ)標(biāo)的，就沒有確定性，且核心是沒有內(nèi)容的確定性，只能構(gòu)成獨立合同義務(wù)。
再比如說，某些產(chǎn)品中存在資管份額/資產(chǎn)支持證券的回售或第三方受讓安排，雖然作為增信方的回售人/受讓人，在這個基礎(chǔ)標(biāo)的不管變成啥情況的時候都要花固定的金額去買過來，但這個基礎(chǔ)標(biāo)的本身，作為一個證券或份額，仍然缺少一個內(nèi)容的確定性——即基礎(chǔ)標(biāo)的不是剛性兌付的，找不到一個確定的給付內(nèi)容，還是只能構(gòu)成獨立合同義務(wù)。
換換腦子，那上面那個例子如果里面的資管份額是個債券呢？
有意思了，我們發(fā)現(xiàn)一個債券，雖然同樣帶有證券屬性，但卻找得到一個確定的對象（發(fā)行人），以確定的方式（到期給付）支付確定的內(nèi)容（債券本息）——也就是說，找到主演了。
那自然，如果我們設(shè)想的是一種債券的差額補(bǔ)足或回售安排，他就有可能構(gòu)成保證或債務(wù)加入了！
2. 基礎(chǔ)標(biāo)的具有確定性，我們認(rèn)為構(gòu)成保證或債務(wù)加入中的一種（具體看龍?zhí)椎那闆r定）。
比如說，資管份額/資產(chǎn)支持證券的資產(chǎn)端的差額補(bǔ)足， 這個差額補(bǔ)足針對的基礎(chǔ)標(biāo)的如果就是資產(chǎn)端的債權(quán)，那么這個債權(quán)是有確定的對象（債務(wù)人），以確定的方式（到期付款）支付確定的內(nèi)容（賬面金額）的——這不，主演自我修養(yǎng)三要件都符合了，所以，可以構(gòu)成保證或債務(wù)加入。
再比如說，資管份額/資產(chǎn)支持證券針對資產(chǎn)端的回購或第三方受讓安排，我買的這個東西，就是符合上述三要件的基礎(chǔ)標(biāo)的——所以，符合三要件，也可以構(gòu)成保證或債務(wù)加入。
所以，當(dāng)我們拿到一個增信安排的時候，我們只要先找主演——就是基礎(chǔ)標(biāo)的項下要找到一個確定的人以確定的方式付給你確定的內(nèi)容。
找不到主演，就是獨立合同義務(wù)。
找到了主演，就是保證或債務(wù)加入，具體屬于哪一類，根據(jù)下面找龍?zhí)椎倪壿媮矸治觥?/p>
圖2 龍?zhí)鬃晕倚摒B(yǎng)圖
在上面我們學(xué)習(xí)了如何找主演，找到主演，那么就能排除獨立的合同義務(wù)——那么這個增信就只可能是一般保證、連帶保證5或者債務(wù)加入三種中的一種。
那么如何分辨到底是上述三種的哪一種呢？那就要看龍?zhí)椎念愋汀?/p>
龍?zhí)椎念愋褪怯升執(zhí)椎淖晕倚摒B(yǎng)——“從屬性”6來決定的。
關(guān)于從屬性的界定，有許多學(xué)者提出了不同的看法。在我看來，最有助于區(qū)分增信類型的，是下面的幾個特征：
1. 內(nèi)容從屬
基礎(chǔ)債務(wù)成立、生效、確定7后，增信安排才成立、生效和確定8；
增信安排的范圍和強(qiáng)度9不得大于基礎(chǔ)債務(wù)。
2. 變動從屬
增信安排原則上10隨基礎(chǔ)債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓；
簡單來說，就是基礎(chǔ)債權(quán)如果轉(zhuǎn)讓了，那么增信安排的轉(zhuǎn)讓由不得你，除非特殊情況（比如增信方原來就和你約定不得做債權(quán)轉(zhuǎn)讓），不然只要通知你，那么你的增信就一并轉(zhuǎn)讓了，不需要征得你的同意。
增信安排隨基礎(chǔ)債務(wù)變更、消滅而一并變更、消滅。
如果基礎(chǔ)債務(wù)變更或者不再存在，那么增信安排也隨之變更或者不再存在——因為從屬的增信安排不應(yīng)該單獨存在。
3. 履行從屬
增信安排方受限于特殊的履行期間（如保證期間）。
簡單來說，所謂“保證期間”，就是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間11，一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的， 保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任12。
我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，都需要受到訴訟時效和保證期間的雙重限制13，而債務(wù)加入無需受到保證期間的限制，只受訴訟時效的限制。
增信安排方對基礎(chǔ)債務(wù)方享有法定追索權(quán)。
這里要解釋一下，什么叫“法定追索權(quán)”呢？以保證為例，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益。
增信安排方對基礎(chǔ)債務(wù)方享有先訴抗辯權(quán)；
這里要特別解釋一下，什么叫“先訴抗辯權(quán)”呢？該情況僅存在于一般保證——一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任 。
上面的這些性質(zhì)，其實基本上都是保證的法律性質(zhì)（也有例外，比如最高額保證，這里不展開）。換句話說，民法典對于保證（特別是一般保證）的上述法律性質(zhì)，都作了明確的法律規(guī)定。而對于債務(wù)加入是否具有上述法律性質(zhì)，基本上沒做什么具體規(guī)定——所以債務(wù)加入能套進(jìn)幾個性質(zhì)，主要靠法理+約定。
如果上述性質(zhì)全部符合，那么不用說了，這就是一個一般保證。
那如果不完全符合呢？
給大家一個簡單的規(guī)則：
一般保證
上述從屬性全部符合，為一般保證。
連帶保證
上述從屬性僅履行從屬（c）項不符合，為連帶責(zé)任保證。
債務(wù)加入
上述從屬性履行從屬完全不符合，為債務(wù)加入。
老規(guī)矩，我們還是用一張表格來進(jìn)行總結(jié)，我們還是看到了一個比較明顯的“/”型規(guī)律：
有著這張表，我覺得咱們也就不用再一個個拆開細(xì)聊各種各樣的增信安排模式了，什么這個補(bǔ)足、那個支持、這個維好、那個回購…一切放到表里，自然得出結(jié)論。
如果作為一個金融投資人，大家最不想看到的是哪一種增信方式？我想很清楚了——肯定是一般保證。我們都不希望自己對于增信方的求償，必須在人家打完官司也執(zhí)行完才能安排上，對吧？
好，那么民法典的這兩條改變，我們就要特別注意了：
這兩條連在一起看的意思是，如果一個增信安排：
沒有明確自己是債務(wù)加入還是擔(dān)保；
也沒有明確責(zé)任的承擔(dān)方式是連帶。
那么在民法典前，他有雙保險：（1）只要他約定的增信條件不是當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，就可以不算保證，那也就無所謂一般還是連帶；（2）即使算保證，只要沒約定是一般，那就還是可以按連帶來看。
可是在民法典后，雙保險變成了雙脫手：（1）即使約定的增信條件不是當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，也可能算保證，因為履約條件也可以是“發(fā)生當(dāng)事人約定的情形”；（2）如果算了保證，又沒說清楚到底是連帶還是一般，那就得按一般保證承擔(dān)責(zé)任，那就會受限于上面講過的先訴抗辯權(quán)。
來看看下圖這種典型的增信安排表達(dá)方式，其實就不能說是完全沒風(fēng)險：
知道坑在哪里，也就知道怎么避坑了——可以做的也很簡單：（1）想做債務(wù)加入的，應(yīng)通過文字明確“承擔(dān)債務(wù)”或“債務(wù)加入”的方式明確債務(wù)加入性質(zhì)；（2）無論是債務(wù)加入還是保證，把“連帶”倆字兒多用用也沒啥壞處對吧，管他規(guī)范不規(guī)范呢。
看到這里，可能你多多少少有個疑問：
連帶保證和債務(wù)加入到底有啥區(qū)別，感覺看上去選哪個都一樣??？
他們的次要區(qū)別是：
（1）債務(wù)加入理論上經(jīng)債權(quán)人同意，可以對外轉(zhuǎn)讓債務(wù)，而保證人的保證責(zé)任則不能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；
（2）債務(wù)加入不存在連帶保證的法定追索權(quán)，只能按照約定對內(nèi)按份進(jìn)行責(zé)任分配。
他們的主要區(qū)別是：
債務(wù)加入不算擔(dān)保。
這意味著：除了民法典擔(dān)保解釋明確規(guī)定參照擔(dān)保適用16的情形以外，其他法律或法規(guī)項下適用于保證的內(nèi)容，都不一定適用于債務(wù)加入——例如，上市公司信息披露未必適用于擔(dān)保的信息披露規(guī)則、又如，計算擔(dān)保額度的各種情形（如上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)?？傤~是否超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)特定比例等）…
妙啊。
***以下無正文***
1即《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法[2019]254號）.
2即《中華人民共和國民法典》。
3即《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》。
4 民法典 第一百一十八條 民事主體依法享有債權(quán)。
債權(quán)是因合同、 侵權(quán)行為、 無因管理、 不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定， 權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利。
5這里僅考慮了一般保證和連帶保證兩種形態(tài)，所以沒有細(xì)談部分特殊保證形式對于從屬性的例外，如最高額保證。
6區(qū)分是否保證，核心在于界定保證的性質(zhì)。就保證的性質(zhì)而言，不同的學(xué)者有不同的總結(jié)，但要素基本一致。比如，崔建遠(yuǎn)教授就保證，提出了附從性、獨立性、補(bǔ)充性或連帶性等法律性質(zhì) 。郭明瑞教授提出了從屬性、相對獨立性、無償性、單務(wù)性、補(bǔ)充性等法律性質(zhì) 。筆者認(rèn)為，在這些性質(zhì)里，最具有實踐意義的是從屬性。
7以保證為例，除最高額保證外，保證的成立是要以主債務(wù)的存在作為前提的。但即使是在包含了最高額保證的全部情況下，如果要讓保證人承擔(dān)保證責(zé)任，仍然要首先證明主債的存在。
8民法典 第六百八十二條 保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的， 保證合同無效， 但是法律另有規(guī)定的除外。
9以保證為例，比如說，如果主債務(wù)合同是附條件的，那你保證債務(wù)不可能無條件吧。比如保證債務(wù)的履行期，不應(yīng)該早于主合同債務(wù)的履行期吧。約定主合同債務(wù)人僅就其重大過失負(fù)責(zé)的，保證人也只就其重大過失負(fù)責(zé)吧 。
10民法典 第六百九十六條 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)， 未通知保證人的， 該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓， 債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的， 保證人對受讓人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
11 民法典 第六百九十二條 保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間， 不發(fā)生中止、 中斷和延長。
債權(quán)人與保證人可以約定保證期間， 但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的， 保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。
債權(quán)人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的， 保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。
12民法典 第六百九十三條 一般保證的債權(quán)人未在保證期間對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的， 保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的， 保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
第六百九十四條 一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的， 從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利消滅之日起， 開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。
連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的， 從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起， 開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。
13參見黃薇主編《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第203-204頁。
14主要取決于債務(wù)加入所對應(yīng)的債權(quán)是不是被認(rèn)定為一種從權(quán)利，目前許多觀點認(rèn)為并不是。
15民法典并未就此作出明確規(guī)定，但有觀點認(rèn)為，認(rèn)為債務(wù)人因第三人履行債務(wù)而免除債務(wù)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美实谌擞凶穬敊?quán)。
16民法典擔(dān)保解釋 第十二條 法定代表人依照民法典第五百五十二條的規(guī)定以公司名義加入債務(wù)的， 人民法院在認(rèn)定該行為的效力時， 可以參照本解釋關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。
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原標(biāo)題： 誰是主演？誰是龍?zhí)?？|如何快速分辨增信類型
