破產法律評論 作者：徐元永
來源：破產法律評論（ID：pochanfalvpinglun）
最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償的情形。最高額抵押的優(yōu)點之一就在于避免了連續(xù)交易或金融授信借款中多次辦理抵押的繁雜手續(xù)，促使企業(yè)能夠獲得長期穩(wěn)定的融資渠道、提高交易效率。
最高額抵押所擔保的債權是未來發(fā)生的，具有不確定性，但其所擔保的債權額是確定的，即有最高限額。當抵押合同約定的債權確定期間屆滿或者發(fā)生其他約定或法定的情形，最高額抵押權所擔保的債權即確定（最高額抵押權的特定化），最高額抵押權即轉化為普通抵押權。根據《物權法》第206條第（四）項的規(guī)定，抵押財產被查封是抵押權人債權確定的一個法定事由。在抵押財產被查封后，對于新增債權是否屬于抵押擔保范圍，實踐中有不同的認識。對此，筆者從以下幾個方面對該問題發(fā)表一些自己的看法。
一、最高額抵押所擔保債權的確定是指主債權的確定
在討論新增債權是否屬于抵押擔保范圍并具有優(yōu)先受償權之前，需要明確的是，抵押權人的債權確定指的是主債權的確定，不包括基于主債權而產生的利息等費用。主債權因查封等法定原因確定后至債權實際清償期間，基于主債權而產生的利息等費用也屬于抵押擔保范圍，抵押權人有權在最高額抵押限額內以抵押財產的價值優(yōu)先受償。也就是說，基于主債權而產生的利息等費用仍屬于抵押擔保范圍，其優(yōu)先性并不因抵押權人是否知曉抵押財產被查封的事實而受影響。
對此，最高法院在（2012）民再申字第212號“岳陽友協置業(yè)有限公司與交通銀行股份有限公司佛山南海支行及吳榮華，佛山市友協國際貿易有限公司、常謙進、徐可明借款合同糾紛再審案”中認為：關于查封之后因主債權產生的利息、罰息是否屬于最高額抵押擔保范圍問題。根據物權法第二百零六條第四項，抵押財產被查封、扣押的，抵押權人的債權確定。根據擔保法司法解釋第八十一條，最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權。……上述規(guī)定旨在確定主債權范圍，并未將主債權確定后至實際清償期間產生的利息等排除在抵押擔保范圍之外，主債權確定后產生的利息等均系基于主債權產生，應屬抵押擔保范圍。
二、最高額抵押財產被查封后新增債權是否屬于抵押擔保范圍
最高額抵押財產被查封后，抵押權人的債權即告確定，那么查封后新增債權（指主債權）是否屬于抵押擔保范圍，主要涉及到如何理解“最高額抵押所擔保債權的確定”時點。目前主要有“主觀說”與“客觀說”之分?！爸饔^說”認為，應以債權人知道或應當知道抵押物被查封的時間，作為最高額債權確定的節(jié)點?！翱陀^說”認為，應以法院客觀上采取查封的時間作為最高額債權確定的節(jié)點。二者的分歧在于對《物權法》第206條、《擔保法解釋》第81條及《查封規(guī)定》第27條的不同理解。司法實踐中，有的法院采取“主觀說”，有的法院采取“客觀說”，目前尚無統一的認識。
筆者認為，采取“主觀說”更符合最高額抵押擔保的立法本意。
第一，《查封規(guī)定》第27條與《物權法》第206條并非是非此即彼的關系，《查封規(guī)定》是對《物權法》的進一步細化，二者的內在邏輯是一致。2004年《查封規(guī)定》第27條是對2000年《擔保法解釋》第81條的細化，而《物權法》第206條也基本上采納了《擔保法解釋》第81條的規(guī)定?！段餀喾ā返?06條只是原則性規(guī)定了查封是抵押債權確定的法定事由，但并未否認抵押權人不知情情況下的新增債權屬于抵押擔保范圍。
第二，以抵押權人的主觀心理狀態(tài)（即知道或者應當知道抵押財產被查封）作為主債權確定的時間點，使法律規(guī)定更具人性化色彩。在抵押權人對查封狀況不知情且沒有過錯的情況下，其作為善意方的合法權益，法律也應有保護的現實必要。
當抵押權人知道或者應當知道抵押物被查封時仍然新增債權的（如繼續(xù)發(fā)放貸款），表面上看似是一種嚴格履行合同義務的行為，實質上卻是其故意擴大損失并將風險轉嫁至抵押人的做法。此種情況下，法律似無必要以犧牲抵押人的利益對抵押權人故意擴大的損失予以保護，應由其自行向債務人主張權利。
但當抵押權人為善意時，其對于抵押人擔保責任的擴大沒有惡意，而且抵押權人本身也可能是受害者（已發(fā)放的貸款存在無法收回的法律風險），此時將新增債權繼續(xù)納入抵押擔保范圍也并無不可。此種情況下，抵押人作為抵押財產的所有權人對于抵押物的查封狀態(tài)應是知情的，對其科以通知義務（盡管《查封規(guī)定》規(guī)定了法院的通知義務，但實踐中法院不通知反而成為常態(tài)）并以此作為是否減輕其擔保責任的考量因素，也符合權利義務對等的要求（誰受益誰通知）。
但需要注意的是，《查封規(guī)定》第27條第2款“受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加”，此處的“受抵押擔保的債權數額”也應當指主債權的數額，而不包括利息、罰息等費用。
第三，最高額抵押是以抵押財產對將來一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權提供抵押擔保，其目的是為了簡化手續(xù)，方便當事人，促進資金融通。如果對抵押權人科以每筆交易前都需要調查核實抵押財產狀況的義務，不僅不現實，也嚴重影響交易的效率，與設定最高額抵押的立法本意相沖突?！翱陀^說”認為，查封是對抵押權的規(guī)制，抵押權人負有審查抵押財產是否查封的注意義務。抵押權人作為市場主體，在設定債權時也應當履行風險審查義務，這也恰恰是其承擔市場風險的表現。該觀點有一定的道理，但交易前核實抵押財產的查封狀態(tài)是否屬于抵押權人的法定或約定義務，尚有商榷的余地。首先，根據《查封規(guī)定》，抵押物被查封后法院應當通知抵押權人，在抵押權人沒接到通知的情況下，其完全有可能不知道查封事實。其次，除非最高額抵押合同對于抵押權人發(fā)放貸款前必須核實抵押財產的狀態(tài)另有約定，否則對抵押權人科以該種義務也沒有合同上的理由。
第四，采取“主觀說”不會擴大抵押人的擔保責任。抵押人以其抵押財產作為擔保，則意味著其對抵押財產可能用于清償債務已有完全的風險預判和承受能力。在沒出現抵押財產被查封的情況下，抵押人則需要以抵押財產在最高額限度內優(yōu)先清償所擔保的債權總額；在抵押財產被查封的情況下（且抵押權人對查封不知情），認定新增債權仍屬于擔保范圍，并不實質違背抵押人設定最高額抵押時的意愿，而且抵押人以抵押財產清償債務后，對債務人擁有追償權。
值得注意的是，此種情況即使不違背抵押人的意愿，在法律上卻可能影響到抵押人的債權人的利益，因為抵押財產負擔的增加將使得抵押人的債權人可受清償的財產范圍縮小。實際上，對于抵押人的債權人而言，其在抵押人的財產已被設定抵押的情況下仍然設定債權，即已表明其愿意承擔相應的法律風險（即一般情況下，其普通債權無法對抗抵押權）。
第五，“客觀說”具有無法克服的缺陷。由于“客觀說”以法院采取查封的時間來判斷抵押擔保的范圍，則意味著查封措施生效后的新增債權不再屬于抵押擔保范圍。而實際情況是，由于時間差的存在，極有可能出現抵押權人查詢抵押財產狀態(tài)時尚未查封但在發(fā)放貸款時被查封的情形，此時最高額抵押權人即便盡到了審慎的注意義務也無法避免損失。實踐中不可能要求抵押權人在貸款審批之前去查詢一次，如無查封則開始貸款審批流程，在發(fā)放貸款之前再查詢一次，如無查封則正式放款。即便如此，也有可能出現極端的情形：由于查封裁定書和協助執(zhí)行通知書送達時發(fā)生法律效力，但記載于抵押財產登記簿中仍需要一定的時間（最快也是當天完成），如果抵押權人放款時法院已送達協助執(zhí)行通知書但還未記載于登記簿，但在放款當天完成登記，新增債權如何處理？因此，采取“客觀說”具有上述無法克服的缺陷，“主觀說”則可以通過舉證證明抵押權人的主觀狀態(tài)來解決上述問題。
第六，法學理論主流觀點也支持“主觀說”。如曹士兵教授指出：“實務中，抵押財產可能因抵押人的其他債權人的申請而被查封、扣押，抵押權人并不知情，在抵押財產被查封、扣押之后新產生的債權是否屬于抵押權所擔保的范圍，在見解上存在分歧，有肯定說與否定說?！覈餀喾?、擔保法對此未作規(guī)定，為兼顧抵押權人與執(zhí)行債權人雙方的權益，應當以抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押時為時間點，確定被擔保債權的范圍?！保ú苁勘骸吨袊鴵Ｖ贫扰c擔保方法（第四版）》，中國法制出版社，第316-317頁。）
三、相關建議
任何一種制度都不是盡善盡美的，無論是“主觀說”還是“客觀說”均有一定的道理，但究竟“主觀說”還是“客觀說”更為可取，需要在權衡利弊后通盤考量。但無論采取何種觀點，整體社會成本最低化無疑應是制度設計的重要考量因素，同時亦不能實質影響最高額抵押擔保制度的價值。在司法實踐仍未形成統一意見前，為避免法律風險，建議各利益相關方均采取審慎態(tài)度，盡量避免糾紛的發(fā)生。
第一，對于抵押權人而言，在每次放款前盡可能全面調查核實抵押財產的狀態(tài)，在確認無查封后的“合理期限”內發(fā)放貸款，確保放款時間先于查封時間。即使發(fā)生放款前抵押財產已查封的，在將來的訴訟過程中也能證明已盡到合理的注意義務。同時，還可以通過完善合同條款，約定抵押人或債務人負有及時告知查封事實的義務，以降低自身法律風險。
第二，對于法院而言，應當按照相關規(guī)定在查封抵押財產后及時通知抵押權人，以“一紙通知”結束各方的紛爭，以實現法律效果與社會效果的共贏。
第三，對于抵押人而言，應時刻關注抵押財產的狀態(tài)，在抵押財產查封后及時通知抵押權人，以確定抵押財產的擔保范圍，達到降低自身損失的目的。
第四，對于債務人而言，也不要抱著“事不關己高高掛起”的心態(tài)，及時通知及時止損，畢竟最終的債還是都要自己來還的。
第五，對于抵押登記部門而言，一方面應嚴格按照《不動產登記暫行條例》及實施細則的規(guī)定，為權利人、利害關系人的不動產登記資料查詢申請?zhí)峁┍憷Ａ硪环矫?，在法院送達查封協助執(zhí)行通知時，如被查封財產已被抵押的，主動告知法院財產已被抵押的事實，便于法院及時了解抵押信息并通知抵押權人。
附：相關法律條文
《物權法》第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：
（一）約定的債權確定期間屆滿；
（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；
（三）新的債權不可能發(fā)生；
（四）抵押財產被查封、扣押；
（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；
（六）法律規(guī)定債權確定的其他情形。
《擔保法解釋》第八十一條 最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權。
《查封規(guī)定》第二十七條 人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。
人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。
《不動產登記暫行條例》第二十七條 權利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產登記資料，不動產登記機構應當提供。
有關國家機關可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復制與調查處理事項有關的不動產登記資料。
《不動產登記暫行條例實施細則》第九十七條 國家實行不動產登記資料依法查詢制度。
權利人、利害關系人按照《條例》第二十七條規(guī)定依法查詢、復制不動產登記資料的，應當到具體辦理不動產登記的不動產登記機構申請。
權利人可以查詢、復制其不動產登記資料。
因不動產交易、繼承、訴訟等涉及的利害關系人可以查詢、復制不動產自然狀況、權利人及其不動產查封、抵押、預告登記、異議登記等狀況。
人民法院、人民檢察院、國家安全機關、監(jiān)察機關等可以依法查詢、復制與調查和處理事項有關的不動產登記資料。
其他有關國家機關執(zhí)行公務依法查詢、復制不動產登記資料的，依照本條規(guī)定辦理。
涉及國家秘密的不動產登記資料的查詢，按照保守國家秘密法的有關規(guī)定執(zhí)行。
《不動產登記暫行條例實施細則》第九十八條 權利人、利害關系人申請查詢、復制不動產登記資料應當提交下列材料：
（一）查詢申請書；
（二）查詢目的的說明；
（三）申請人的身份材料；
（四）利害關系人查詢的，提交證實存在利害關系的材料。
權利人、利害關系人委托他人代為查詢的，還應當提交代理人的身份證明材料、授權委托書。權利人查詢其不動產登記資料無需提供查詢目的的說明。
有關國家機關查詢的，應當提供本單位出具的協助查詢材料、工作人員的工作證。
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