合并之前A公司及B公司性質(zhì)可能存在多樣性（如存在外資股東、國資股東、集體企業(yè)性質(zhì)的股東等）。因此，在實(shí)施合并交易前，應(yīng)首先從交易架構(gòu)層面予以全面考慮。如合并前A公司或B公司存在外資股東的，此時(shí)即需要確保合并后各個(gè)公司的經(jīng)營范圍內(nèi)不涉及外資限制或禁止類的業(yè)務(wù)，否則需先行將原外資股東剝離或?qū)⑾嚓P(guān)外資受限業(yè)務(wù)進(jìn)行剝離后再行實(shí)施合并交易。如合并前A公司或B公司存在國資股東的，尤其B公司存在國資股東的，則需考慮國資股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資環(huán)節(jié)進(jìn)場交易的要求對于整體合并交易的影響，包括B公司層面股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及A公司增資時(shí)的審計(jì)、評估及備案等，均需提前考慮。

該類交易中最核心的一個(gè)商業(yè)問題即A公司及B公司以何種估值參與合并交易。A公司及B公司估值的確定，直接關(guān)系到合并后，A公司原股東及B公司原股東在合并后A公司的股權(quán)占比，而合并后A公司的股比問題也直接關(guān)系到合并后A公司及B公司的公司治理結(jié)構(gòu)安排及管控等運(yùn)營管理問題以及實(shí)際控制人認(rèn)定等后續(xù)對接資本市場的系列問題。

實(shí)踐中合并主體實(shí)施合并交易的估值可以參考合并前各合并主體的獨(dú)立估值，或者通過第三方評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估確定合并交易的估值。此外，需特別注意的是，不管以何種估值作為實(shí)施合并交易的估值，B公司的股權(quán)作為擬作價(jià)出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)，評估程序必不可少[2]，如后續(xù)各方有對接資本市場計(jì)劃的，建議聘請具有證券業(yè)務(wù)資格的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。

此外，如此前投資人對于A公司或B公司估值較高，尤其涉及國資投資人股東的情形，在確定實(shí)施合并交易估值時(shí)還需要考慮國資投資人股東的內(nèi)部過會(huì)問題。因此，在A公司及B公司確定以何種估值實(shí)施合并交易的過程中，需特別注意和股東的溝通，取得股東的理解及認(rèn)可。

進(jìn)一步，需要指出的是，如合并主體在合并交易實(shí)施之前的獨(dú)立估值較高，合并交易直接以該等獨(dú)立估值實(shí)施的，則將產(chǎn)生較大的稅務(wù)影響。就合并交易估值的稅務(wù)影響的展開可見本文第三部分。

該類合并交易中，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)，B公司原股東需根據(jù)其法律形式就其轉(zhuǎn)讓所持B公司股權(quán)的所得繳納企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅。因此，如合并前各個(gè)主體存在較高的估值，且直接按各自估值實(shí)施交易，可能導(dǎo)致B公司原股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)產(chǎn)生較大的稅務(wù)成本。進(jìn)一步，與之相對應(yīng)的，在增資環(huán)節(jié)，如B公司原股東以較低估值向A公司認(rèn)購增資的，則B公司的股東亦面臨稅基的損失。

根據(jù)《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》（財(cái)稅〔2014〕116號）、《關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅有關(guān)征管問題的公告》（2015年第33號）、《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》（財(cái)稅〔2015〕41號）等有關(guān)非貨幣性資產(chǎn)出資作價(jià)交易的相關(guān)規(guī)定，以包括股權(quán)在內(nèi)的非貨幣性資產(chǎn)對外投資確認(rèn)的非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的個(gè)人所得稅或者企業(yè)所得稅，可在5年內(nèi)分期繳納。進(jìn)一步，如果合并交易滿足特定條件[3]，參與合并交易B公司的法人股東也可按《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅〔2009〕59號）（下稱“59號文”）向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申請適用特殊性稅務(wù)處理，暫不確認(rèn)收入及損失，同時(shí)以其原取得B公司股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)確定該B公司原法人股東取得A公司股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)，從而避免稅基損失。不過，考慮到59號文僅適用于企業(yè)所得稅的特殊性稅務(wù)處理，對于A公司及B公司的非法人股東，稅務(wù)的影響仍然較大。

基于此，考慮到該類合并交易中涉稅問題的復(fù)雜性，合并各方通常會(huì)基于專業(yè)稅務(wù)顧問的建議，在進(jìn)行稅務(wù)測算及與稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通的基礎(chǔ)上，采取折中估值以實(shí)施合并交易，并在合并交易實(shí)施過程中密切保持同各主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的溝通。

在該等合并交易項(xiàng)下，如此前A公司和/或B公司已經(jīng)多輪融資，且存在較多投資人股東的，如何協(xié)調(diào)A公司及B公司原投資人股東的特殊權(quán)利將系該類交易能否成功實(shí)施的重要考驗(yàn)。

對于該等原投資人股東特殊權(quán)利的協(xié)調(diào)問題，筆者結(jié)合在此前交易中的處理經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為可將原投資人股東權(quán)利進(jìn)行分類，并分而處之：

• 普遍性權(quán)利：優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、知情權(quán)等

針對該類股東普遍性的權(quán)利，建議可統(tǒng)一納入合并后A公司的股東協(xié)議及章程，對合并之后的股東一視同仁，均給予該等普遍適用的權(quán)利，而不再單獨(dú)給予原投資人股東特別安排，尤其涉及優(yōu)先購買權(quán)及優(yōu)先認(rèn)購權(quán)方面的安排。

• 特殊性權(quán)利：反稀釋權(quán)、隨售權(quán)、回購權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)等

針對原投資人股東的諸如反稀釋權(quán)、隨售權(quán)、回購權(quán)及優(yōu)先清算權(quán)等特殊性權(quán)利，建議采用由A公司及B公司各自原創(chuàng)始股東分別參照原投資協(xié)議向各自的原投資人股東承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的方式進(jìn)行。在此過程中，從公司角度，建議盡量不再約定合并后的A公司及B公司對原投資人股東再行額外承擔(dān)特別的義務(wù)。

該類合并交易中，對于A公司及B公司原創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)的競業(yè)限制義務(wù)，雙方的投資人股東通常都會(huì)要求平移至合并后A公司層面。不過，如合并前A公司及B公司創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)在合并后A公司的持股比例差別較大，則各創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)對于合并后A公司的實(shí)際控制力也將有所不同。此種情形下，各創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)對于各自競業(yè)限制義務(wù)的承擔(dān)程度，也會(huì)成為實(shí)踐中爭論的一個(gè)重要事項(xiàng)。

就員工激勵(lì)而言，如合并前A公司和/或B公司已設(shè)立員工激勵(lì)持股平臺(tái)，則該等員工激勵(lì)持股平臺(tái)作為合并后A公司的股東，可繼續(xù)作為員工激勵(lì)的持股平臺(tái)。不過，從后續(xù)對接資本市場的角度考慮，相應(yīng)的員工激勵(lì)持股平臺(tái)的普通合伙人可能需要根據(jù)合并后A公司實(shí)際控制人認(rèn)定， A公司上市后股票鎖定期等因素進(jìn)行調(diào)整。

如合并前相關(guān)主體尚未設(shè)立員工激勵(lì)持股平臺(tái)的，則需要在合并交易文件中對合并后A公司層面的員工激勵(lì)安排予以明確，至少應(yīng)確認(rèn)諸如未來用于激勵(lì)的股權(quán)來源、股權(quán)激勵(lì)對象的確定方式、A公司及B公司原團(tuán)隊(duì)的激勵(lì)比例及具體的激勵(lì)方式等原則性內(nèi)容。

合并后公司治理結(jié)構(gòu)的焦點(diǎn)將集中于合并后的A公司，在估值相近的合并主體之間的合并交易中，較容易形成股東會(huì)及董事會(huì)的均勢。該等均勢有利于各方達(dá)成合并交易并確保各方的權(quán)利得以保障。不過，如何保證合并后A公司在該等均勢下的順利運(yùn)行以及在出現(xiàn)僵局的情形時(shí)，如何設(shè)置解決機(jī)制，則需要根據(jù)合并主體的具體情況，由業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)及法律協(xié)同確定。為此，各方可通過制定并實(shí)施系統(tǒng)性的公司治理及運(yùn)營管理制度，對合并后的A公司及B公司的管理及運(yùn)營權(quán)限進(jìn)行細(xì)化，該等制度包括股東會(huì)及董事會(huì)議事規(guī)則、對外投資及對外擔(dān)保管理制度、證照及印章管理制度、業(yè)務(wù)管理制度、財(cái)務(wù)管理制度等。

如此前所述，該等合并交易在目前實(shí)操中，需按增資、轉(zhuǎn)讓分步實(shí)施。通常該類合并交易主要涉及如下交易文件：

• 合并交易框架協(xié)議；

• 增資協(xié)議；

• 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；

• 合并后A公司股東協(xié)議；

• 合并后A公司章程；

• 合并后B公司章程。

更為復(fù)雜的交易，還可能涉及其他需額外簽署的文件。如在筆者承辦的半導(dǎo)體行業(yè)合并交易中，還涉及了實(shí)際控制人協(xié)議，以約定合并主體實(shí)際控制人之間的權(quán)利義務(wù)。

考慮到諸多交易文件的存在，實(shí)踐中需特別注意各份交易文件的協(xié)調(diào)。合并后，A公司層面將形成新的章程及股東協(xié)議。合并后，A公司及B公司各自原股東之間的權(quán)利義務(wù)將集中于A公司新的章程及股東協(xié)議中作出統(tǒng)一的安排；合并后B公司也將形成新的章程，合并后B公司的管控也將基于該等章程展開。

對于合并后的A公司及B公司的新章程取代各自原有章程，應(yīng)無異議。不過，該等新的章程及股東協(xié)議，能否全面取代A公司及B公司此前簽署的投資交易文件（如投資協(xié)議、股東協(xié)議及其補(bǔ)充協(xié)議等），實(shí)踐中仍取決于創(chuàng)始股東同原投資人股東的談判結(jié)果。在原投資人股東對于此前投資交易文件項(xiàng)下的部分權(quán)益較為堅(jiān)持的情形下，公司及原創(chuàng)始股東可考慮通過設(shè)定有效期限等變通方式適當(dāng)保障原投資人的權(quán)益。

在交易步驟的具體實(shí)施階段，實(shí)踐中也會(huì)存在不同的操作方式。對于以較小估值實(shí)施的合并交易，因?yàn)樯婕暗馁Y金量不大，在交易方資金充裕的情況下，交易方往往傾向于通過現(xiàn)金方式完成增資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓。該等方式資金路徑、法律關(guān)系均較為明晰，在實(shí)踐中也無需同市場監(jiān)督管理部門作額外的溝通及說明。不過，從稅務(wù)層面而言，以現(xiàn)金方式實(shí)施增資及轉(zhuǎn)股的，B公司原股東將無法適用上述非貨幣性資產(chǎn)出資的遞延納稅或特殊性稅務(wù)處理。

對于以較大估值實(shí)施的合并交易，因動(dòng)用的資金較大、成本較高，交易方通常不會(huì)以現(xiàn)金方式實(shí)施增資及轉(zhuǎn)股，而直接以B公司的股權(quán)出資完成對A公司的增資，同時(shí)B公司原股東向A公司轉(zhuǎn)讓B公司的股權(quán)。不過，在B公司原股東向A公司轉(zhuǎn)讓B公司的股權(quán)過程中，建議交易各方提前與相關(guān)市場監(jiān)督管理部門及稅務(wù)等政府部門溝通，確認(rèn)股轉(zhuǎn)稅收申報(bào)及股轉(zhuǎn)登記等的實(shí)操規(guī)范及要求[4]。

此外，如B公司原股東涉及國資股東的，如何在交易環(huán)節(jié)銜接好國資股東轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)的進(jìn)場交易要求也需要交易各方提前確認(rèn)可行方案并同國資主管部門、產(chǎn)權(quán)交易所、稅務(wù)部門、市場監(jiān)督管理部門保持持續(xù)溝通。

最后，在完成上述增資及轉(zhuǎn)股事項(xiàng)后，對于未來有對接資本市場需求的，建議聘請具有證券業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所就A公司增資事項(xiàng)及B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)出具專項(xiàng)驗(yàn)資報(bào)告，確認(rèn)B公司原股東以其對B公司的股權(quán)向A公司認(rèn)購的出資已實(shí)繳到位。

以上是筆者基于此前承辦項(xiàng)目，就此類合并交易整理的重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)，實(shí)踐中根據(jù)參與合并交易各主體的實(shí)際情況，也可能衍生出更多的需關(guān)注事項(xiàng)。如合并交易主體后續(xù)對接資本市場時(shí)間表較為明確的，需結(jié)合合并后A公司對接資本市場的進(jìn)度，對于主營業(yè)務(wù)變更、實(shí)際控制人認(rèn)定、非同一控制導(dǎo)致的IPO報(bào)告期變化等因素予以通盤考慮。

有限責(zé)任公司之間通過換股的方式完成合并，實(shí)際是發(fā)掘了有限責(zé)任公司股權(quán)的一種新的價(jià)值，即“交換價(jià)值”，是非常高效的交易方式，也非常有利于參與合并的企業(yè)之間快速形成優(yōu)勢互補(bǔ)或規(guī)模效應(yīng)。該等合并交易步驟中涉及的增資、轉(zhuǎn)股的交易步驟均是為了完成換股的同一個(gè)目的，實(shí)際應(yīng)視為同一行為，在法律上已無障礙的情形下，非常希望可以盡快看到市場監(jiān)督管理部門及稅務(wù)部門等主管機(jī)關(guān)可以有針對性地進(jìn)一步出臺(tái)促進(jìn)、便利有限公司股權(quán)交換價(jià)值實(shí)現(xiàn)的政策及措施，以便于進(jìn)一步減少交易環(huán)節(jié)及交易成本，進(jìn)一步繁榮社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)。